裁判字號：臺灣臺北地方法院111年重訴字第74號民事判決
裁判日期：民國112年03月22日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣臺北地方法院民事判決111年度重訴字第74號原告楊 賢增
楊合坤 共同訴訟代理人 甘義平 律師被告鄭 宥心
黃宇賓 黃峙傑 共同訴訟代理人 高秀枝 律師上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於民國112年2月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告就如附表一所示土地，登記如附表一所示之抵押權及其擔保之債權不存在。
被告應將如附表一所示之抵押權登記塗銷。
本院111年度司執字第88160號拍賣抵押物強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。
確認被告就如附表二所示本票，對原告楊合坤之本票債權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第255條第1項第2款自明。原告起訴時，原主張依民事訴訟法第247條、民法第767條第1項中段、後段規定請求：㈠確認附表一所示土地上（下稱系爭土地）之抵押權（下稱系爭抵押權）及所擔保之債權均不存在；㈡被告應將系爭抵押權塗銷；㈢被告不得持本院110年度司拍字第318號裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定）對系爭土地聲請強制執行拍賣取償；㈣確認被告持有之附表二所示本票（下稱系爭本票）債權不存在。嗣依照強制執行法第14條第2項規定，變更聲明㈢為；本院111年度司執字第88160號所為強制執行程序（下稱系爭執行程序）應予撤銷，核屬訴之變更追加。雖被告表示延滯訴訟故程序上不同意（見本院卷一第448頁），然實際上前開執行程序即係被告基於系爭抵押權所聲請，與是否有債權不成立、消滅或妨礙債權人即被告請求事由而得塗銷系爭抵押權登記之原聲明息息相關，亦對系爭執行程序效力有所影響，核屬社會基礎事實同一之情形，相關證據復得援用，揆諸首開規定，仍應准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照）。本件原告主張系爭抵押權、擔保債權及系爭本票債權不存在，而為被告所爭執，則系爭抵押權及其擔保債權、系爭本票債權是否有效存在，對原告而言，可認有受確認判決之法律上利益，是原告提起本件確認訴訟，均應屬適法，先予敘明。被告固稱附件所示之本票（下稱系爭本票）未經聲請本票裁定行使本票債權，而無確認利益云云，惟被告既已提出系爭本票作為本案證物之一，並經兩造爭執系爭本票效力，則就系爭本票債權是否仍存，原告之法律上地位即存有不安狀態，其提起確認之訴應屬有據，被告抗辯並無可採。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告 楊賢增 為原告楊合坤之弟，原告楊賢增為系爭土地所有權人，原告楊合坤於民國88年間擔任皇華機械工業股份有限公司（下稱皇華公司）之主管，被告之被繼承人 黃種耀 為皇華公司員工，因原告楊合坤當時有自行創業之規劃，但部分資金缺口待籌集，經黃種耀及 廖麗珠 要求提供擔保後方借款，原告楊合坤遂請求原告楊賢增提供系爭土地擔保，適時原告兄弟 楊賢銘 糾纏原告楊賢增，請求提供土地擔保借款，原告楊賢增遂提供系爭土地設定系爭抵押權，以此高額設定避免再遭原告楊賢銘糾纏。嗣黃種耀於系爭抵押權設定後，均未曾交付任何借款與原告楊合坤，復黃種耀死亡後，由被告3人繼承系爭抵押權，其為實行抵押權，提供系爭本票為佐聲請拍賣系爭土地，經系爭拍賣抵押物裁定准許，被告復持前開裁定聲請系爭執行程序。又系爭本票係前因擬借款投資而交付黃種耀，然黃種耀並未交付借款，再其到期日為93年7月1日，請求權早已罹於時效而消滅，爰依民事訴訟法第247條、第767條第1項中段，強制執行法第14條第2項規定提起本訴，並聲明：㈠確認系爭土地上系爭抵押權及所擔保之債權均不存在；㈡被告應將系爭抵押權塗銷；㈢系爭執行程序應予撤銷；㈣確認被告持有之系爭本票債權對原告楊合坤不存在。
二、被告則以：黃種耀因81年間出售深坑土地所得1000餘萬元匯入被告 鄭宥心 名下帳戶，嗣原告楊合坤知悉款項入帳，遂向黃種耀提出借款需求，後由黃種耀借皇華公司500萬元，借原告楊合坤500萬元，交付方式由被告鄭宥心分次提領現金交付。88年9月皇華公司還款時，原告楊合坤要求該款項轉借而再借得500萬元，共計1000萬元，原告 楊合坤嗣 於91年7月1日開立系爭本票供為借款憑證，並曾斷續以現金支付利息，以支票、現金方式還款。黃種耀死亡前曾與原告楊合坤多次協商返還借款，原告楊合坤之妻遂委託證人 廖昭華 協商以300萬元和解，復委由系爭土地上另一抵押權人廖麗珠一同商談還款，代為轉達300萬元和解方案，亦於與被告鄭宥心對話中坦承借款1000萬元並稱已部分還款，顯見對借款交付均無異議。其於黃種耀死亡後，以未取得借款為由否認債權存在，並無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、不爭執事項（見本院卷一第130頁）
（一）原告楊賢增於88年間以其所有系爭土地，設定系爭抵押權。
（二）黃種耀於110年5月29日去世，被告為黃種耀之繼承人，承受黃種耀財產上一切權利義務，並已辦理系爭抵押權繼承登記。
（三）被告於110年11月11日以被告楊合坤前向黃種耀借款1000萬元，於91年7月1日簽發系爭本票予黃種耀收執，因屆清償期未受清償借款本金903萬元為由，聲請裁定准予拍賣抵押物，經系爭拍賣抵押物裁定准許在案。
（四）原告楊合坤與黃種耀於88年間均任職於皇華公司。
四、本院之判斷
（一）按最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至而確定，民法第881之12條第1項第1款定有明文。次按不動產最高限額抵押權登記之存續期間一旦屆滿，該抵押權所擔保之原債權即因而歸於確定，並回復抵押權之從屬性（最高法院109年度台抗字第1376號裁定意旨參照）。系爭抵押權存續期間為88年6月15日至98年6月14日，是系爭抵押權所擔保之債權，業已確定，合先敘明。
（二）次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。再當事人之一方提起消極確認之訴，求為確認抵押權所擔保之債權不存在，主張債權存在之一方，應就其與他方間有抵押權所擔保之債權存在之事實負舉證責任（最高法院103年度台上字第1451號、106年度台上字第822號判決意旨參照）。次按最高限額抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人、抵押人或其他債權人否認有該債權存在，自應由主張其法律關係存在之抵押權人負舉證責任；又按票據為無因證券，票據債權人就其取得票據之原因，固不負證明之責任，惟執票人如主張票據係發票人向其借款而簽發交付，而發票人抗辯未收受借款，消費借貸並未成立，則就借款己交付之事實，自應由執票人負舉證責任（最高法院48年度台上字第887號、107年度台上字第2114號、89年度台上字第85號判決意旨参照）。又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。是倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，應就借貸意思為互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。準此，原告與黃種耀為系爭本票之前後手，被告為黃種耀繼承人即為系爭本票之票據債權人，自得以與執票人間所存之抗辯事由對抗被告。被告主張系爭本票係原告楊合坤因黃種耀與成立之消費借貸契約所簽發，惟原告楊合坤雖有開立系爭本票予黃種耀收執，但仍不足以證明原因關係，仍由被告就與原告楊合坤與黃種耀間確有消費借貸關係存在及數額為何等情，負舉證之責。
（三）被告就黃種耀曾先後交付原告楊合坤借款1000萬一節，固提出被告鄭宥心郵局存摺為佐（見本院卷一第367至369頁），然其上僅有被告鄭宥心帳戶內現金提領紀錄，綜合該紀錄，固可認其曾於81年5月20日、81年5月23日、81年6月1日、81年8月24日分別提提領現金300萬、220萬、310萬、200萬，然該部分金錢提領原因多端，亦核與被告所稱先借款予原告楊合坤500萬元、皇華公司500萬元之金額未完全吻合，已難遽為黃種耀交付借款之交易紀錄。復就原告主張於88年9月間皇華公司還款500萬元予黃種耀，黃種耀再轉借原告楊合坤一節，亦未見被告提出相應證據以佐，復稽之被告提出之皇華公司帳冊（見本院卷一第542至545頁），於88年間亦未有見匯款500萬元予黃種耀、楊合坤之紀錄。則被告抗辯之2次借款經過，已均無交易、或帳冊紀錄可佐，而難遽信。
（四）被告固以證人廖昭華、 李景珍 、廖麗珠、 楊清泉 之證述，以佐原告楊合坤向黃種耀借款情形均為證人所知悉，並協助交付利息、交涉還款云云。惟查：
1.證人廖昭華證述：伊與原告楊合坤、黃種耀未罹癌前比較空閒時，每個禮拜會一起在李景珍家裡吃飯、打麻將。黃種耀聊天時有告知借款情形，說其有一筆錢進來，由原告楊合坤借500萬、皇華公司總經理 廖義吉 也借500萬，原告楊合坤開支票500萬，廖義吉開公司票500萬，後來廖義吉有交代會計還錢，結果原告楊合坤叫會計直接把這500萬轉給原告楊合坤，開一張1000萬的本票給黃種耀，伊有看過系爭本票跟支票，忘記何時看到的。黃種耀罹癌快過世前有要提訴訟，所以原告楊合坤的太太打電話給伊希望居中幫忙跟黃種耀談和解，說借款1000萬元借30多年，身上只有300萬元想談和解，伊覺得差太多不敢講等語（見本院卷一第291至293頁）。
2.證人李景珍：伊沒看過系爭抵押權，於吃飯時有聽黃種耀提起借款1000萬元所以設定系爭抵押權，至於借款如何交付黃種耀沒說等語（見本院卷一第295至296頁）。
3.證人廖麗珠：原告楊合坤於84、85年間有用支票陸續向伊借錢，到期伊會存入帳戶兌現，不方便也會換票，於88至89年間原告楊合坤請伊幫忙要以系爭土地擔保，因為原告的五哥有生意風險，原告楊賢增的土地有做保，想用設定抵押方式保住土地，同時作為原告楊合坤與伊借款之擔保，當時大概借250萬元一直換票，原告楊合坤也有跟伊說黃種耀也答應，說原告有生意金錢需求，隨時要借可以放心，因此與黃種耀一起設定系爭抵押權，伊因事忙，設定資料交由原告楊合坤請代書辦理。伊知道70幾年至80幾年，黃種耀夫婦與皇華公司有資金往來，伊不清楚借多少，但聽聞被告鄭宥心大概500多萬元。109年9月16日有至原告楊合坤家中商討還款，當日原告楊賢增有說系爭土地可能要出售，但上面有設定不好賣，伊因為原告楊合坤身體不好也沒有要立刻還，僅要求要重新設定成實際積欠金額以保障，但黃種耀當時如何要求原告楊合坤重新設定或開立本票，伊沒聽清楚，也沒印象。110年3月20日伊有到黃種耀家討論，當天上午原告楊賢增先到，但其表示需要與原告楊合坤確認欠款金額，下午時原告楊合坤到場，拿出3張150萬元支票，黃種耀跟原告楊合坤一起釐清該支票並非還款。後續因伊借款因為快要到期，有請律師協助發律師函，幾日後原告楊合坤就打電話要伊帳戶，並匯款返還250萬元及20萬元利息，伊有問過為何僅還伊錢卻不處理黃種耀的，楊太太稱係因伊之金額有匯款紀錄可佐，楊合坤也承認，但黃種耀的沒有紀錄，楊合坤也不承認。黃種耀去世前，被告鄭宥心有請伊協助向原告楊合坤要錢，但伊覺得不清楚債權債務關係，黃種耀去世後，被告鄭宥心有告知原告楊合坤之妻代原告楊合坤處理債務，想要以300萬元解決系爭抵押權，希望伊去詢問還款事宜，伊遂於雙十節去找原告楊合坤的太太，當時楊太太提供皇華公司帳冊，告訴伊黃種耀與皇華公司帳不清，伊有拍下相關紀錄詢問被告鄭宥心。伊沒聽聞借款交付金額及方式，僅聽聞黃種耀夫婦對朋友說原告楊合坤向黃種耀借錢等語（見本院卷一第374至379頁）。
4.證人楊清泉證述：伊曾為皇華公司員工，黃種耀曾為伊同事，原告楊合坤係總經理，曾交代伊要把10萬元利息交給黃種耀，但因事隔多年，伊對於何人告知此為利息已無記憶，就該利息之借款本金、借款人是私人或公司伊均不知悉。曾聽聞黃種耀說賣了土地1000萬元借給原告楊合坤等語（見本院卷一第520至522頁）。綜合證人上開陳述，其均未曾親自見聞借款交付經過，僅聽聞黃種耀或被告鄭宥心陳述，再證人廖昭華、廖麗珠雖證述曾協助交涉兩造和解，然審酌系爭土地已經設定系爭抵押權，如擬交易當因此存有障礙，尚不能以前開交涉情形，推認黃種耀已交付借款1000萬元，被告所辯均無足採。
（五）被告固復以歷次錄音以佐原告楊合坤曾坦承借款1000萬元云云。惟查：
1.109年9月16日錄音略以（見本院卷一第275至279頁）：楊合坤：過一陣子，山頂那地若有人看， 阿耀 ，你印鑑證明跟 阿珠 的印鑑證明再來塗銷；有人要看我再跟你們說。廖麗珠：不過 楊桑 ，你那有期限，不能再等一陣子，要的話我們就要再重設定。
黃種耀：不是阿，那時候就是我跟阿珠去法院，就是 舍仔 那間要被人封了；你們賢增要去做董事長，一定要清楚，我跟阿珠就很好沒關係，你就給我們設定。
廖麗珠：你們給我們做第一順位就是要擋；我們被你當做打子彈。
楊合坤：不然先註銷也沒關係。
黃種耀：沒啦，註銷你也要有一個證明，不然你也要再開一張本票，我們寫1000萬的本票就好，不用說設定2000萬，這樣好不好。
楊合坤：好啦。
黃種耀：我們那個土地就來設定取消。
楊合坤：怎麼會設定取消？黃種耀：沒有阿，你寫本票給我們就好。
楊合坤：不用啦，不用寫啦；你們就印鑑證明，我就叫代書辦，代書說怎樣就怎樣。
鄭宥心：還是再重新設定。
楊合坤：應當你們設定那麼久了，你看沒效，可能那個也沒效去了。
2.109年11月20日錄音略以（見本院卷第281至283頁）鄭宥心：楊桑，那樣，那時候，借1000萬對不對。
楊合坤：沒啦，拿多少去了，你就要問阿耀才會知道。
鄭宥心：阿耀跟你拿多少。楊合坤：哪時候不知道拿多少，你問他，你問他。
3.110年1月16日錄音略以（見本院卷一第445至446頁、第391至393頁）楊合坤：沒有啦你阿耀那個是空設定。
鄭宥心：阿耀那個怎麼會是空設定；你跟阿耀拿1000萬呢。
楊合坤：沒有啦。他哪有，我跟你說。他哪有可能有1000
萬元借我；沒有啦，阿耀不知道拿多少拿回去了，你都嘛不知情，你叫阿耀過來，我跟他對帳，對不對。
鄭宥心：因為我知道那個500是公司拿去，後來公司你又移過去湊1000，後來你又開本票給我。
廖麗珠：我們用邏輯推，你今天如果沒有借1000萬，你哪有可能開1000萬本票給人，你頭殼要剁給人喔，哪有可能。楊合坤：沒有啦，那時候是說，有時候欠錢；我跟你說你叫阿耀來；你叫阿耀打電話給我。
4.110年3月20日之錄音略以（見本院卷一第137至139頁）：鄭宥心：楊桑我跟你說，到底你是跟阿耀拿2000萬還是
1000萬，因為你開的本票2張500，1張1000，到底是1000萬還是2000萬。
楊合坤：沒啦！1000萬，哪有可能2000萬；1000萬要扣那
些起來，扣那3張支票就450了，還有那個工地要結束時候，那時候150還是多少，問阿珠就知道工地，還有他私下有跟我拿啦、3萬幾萬少少拿，那是大家沒計較來沒計較去，沒去記帳；他就每次有欠，你有沒有，我就說你來啊。鄭宥心：楊桑，還有我們有幫你跟銀行貸款80萬元，你記得嗎？很早以前，阿耀有跟銀行。
楊合坤：那就是都有還去了。
鄭宥心：沒沒沒，那還沒還。
則歷次交涉之錄音，均見原告楊合坤與黃種耀間金錢往來頻繁複雜，就借款交付、還款金額及是否重新簽署本票、設定抵押權，均曾否認、拒絕，已難憑前開錄得片段，即認原告楊合坤與黃種耀確實於81年借款500萬、88年間再借500萬。
（六）又被告以原告楊合坤於103年1月23日償還45萬元、109年9月償還2萬元、109年11月20日償還10萬元、110年2月23日清償5萬元、110年6月7日償還15萬元、110年6月11日償還20萬元，惟此經原告主張其中45萬元係 楊合洲 借款予黃種耀一節，業據其提出楊合洲簽發支票為佐（見本院卷一第441頁），難認該部分屬於楊合坤清償借款，至剩餘部分原告主張係因私人情誼贈予醫療費及喪葬費，被告復未能提出該部分交付係基於清償借貸本金，亦難認其抗辯可採。末被告另以皇華公司帳冊（見本院卷一第145至147頁、第151至155頁、第159至161頁、第165至167頁）、被告鄭宥心存摺支票存入紀錄（本院卷一第487至495頁），以佐同時借款之皇華公司均有付利息予黃種耀，原告楊合坤亦利用皇華公司名義給付利息云云。然審酌皇華公司帳冊給付黃種耀金額之名義，係載「代付黃種耀」、「企銀黃種耀」、「代付黃種耀利息」、「入黃種耀活存」、「應付耀利息轉入」、「耀利息」等語，未見此部份金額與何人相關，再被告鄭宥心支票入帳紀錄，亦未見係何人以何名義存入，已難佐此確實屬於楊合坤支付黃種耀利息，被告所辯，亦無足採。被告雖請求通知廖義吉到庭證述原告楊合坤已為皇華公司實際負責人云云，然就皇華公司前開給付紀錄以觀，均未能佐證係楊合坤返還本金或利息交付情形，亦難認該部分證據有調查之必要。
（七）被告並以系爭本票係原告楊合坤開立以供為借款憑證，然就借款交付過程一節，均乏證據以佐，業如前述，再黃種耀與原告楊合坤間資金往來頻繁複雜，原因多端，亦難憑系爭本票為前述借款已交付之依據。末當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式之證據力。如他造否認該提出之私文書影本，或爭執其內容之記載，在舉證人提出原本前，不認該影本有何形式之證據力。經查，被告提出原告楊合坤為發票人，於81年6月24日簽發面額500萬元本票影本，以佐借款交付情形，然該部分均未能提出原本供核對，依據前開說明，難憑該本票影本認其抗辯可採。
（八）按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號裁判意旨參照）。且按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。查，被告未能證明黃種耀已交付借款予原告楊合坤，業如前述，是其已未能證明系爭抵押權所擔保之借款債權1000萬元存在，則被告對原告楊賢增之系爭抵押權依抵押權從屬性，亦不存在。且系爭抵押權顯已妨害原告對系爭不動產所有權之行使，原告楊賢增依民法第767條第1項中段規定，請求被告應將系爭抵押權之設定登記塗銷，應屬有據，自應予准許。
（九）又按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文，查被告持系爭拍賣抵押物裁作定為執行名義，聲請強制執行拍賣系爭土地，經本院以系爭執行事件辦理中，惟系爭抵押權所擔保之借款債權並不存在，已如前述。故原告依強制執行法第14條第2項規定，請求系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷，即屬有據，應予准許。
（十）系爭本票固經原告楊合坤簽發，惟被告未能提出黃種耀借款予原告楊合坤之證據以佐，難認系爭本票之債權原因關係存在，原告以黃種耀未曾交付借款為由，以原因關係之抗辯事由對抗被告，而請求確認系爭本票債權不存在，應予准許。
四、綜上，被告均未能提出黃種耀已交付借款1000萬元予原告楊合坤之確實證據，已難認黃種耀對原告楊合坤借款債權存在，從而，原告請求確認系爭抵押權及擔保債權、系爭本票債權不存在，並依民法第767條第1項中段、強制執行法第14條第2項之規定，請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記並撤銷系爭執行事件之執行程序，均為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條。中華民國112年3月22日
民事第九庭法官曾育祺以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國112年3月28日
書記官林祐均附表一編號土地名稱面積應有部分設定抵押權1新北市○○區○○段○○○○段0000地號土地907平方公尺1064分之426權利種類：抵押權收件年期：民國110年登記字號：新登字第087790號登記日期：110年9月1日登記原因：繼承權利人：鄭宥心、黃宇賓、黃峙傑債權額比例：9分之2、9分之2、9分之2擔保債權總金額：本金最高限額2400萬元存續期間：88年6月15日至98年6月14日清償日期：依照各個契約約定利息（率）：無遲延利息（率）：無違約金：依照各個契約約定債務人及債務額比例：楊賢增、楊合坤權利標的：所有權設定權利範圍：如左列應有部分設定義務人：楊賢增2新北市○○區○○段○○○○段0000地號土地992平方公尺1萬分之96533新北市○○區○○段○○○○段0000地號土地857平方公尺1萬分之20574新北市○○區○○段○○○○段00000地號土地1130平方公尺1130分之4875新北市○○區○○段○○○○段00000地號土地157平方公尺1064分之4266新北市○○區○○段○○○○段00000地號土地427平方公尺1分之1附表二發票人發票日面額到期日受款人本票號碼楊合坤91年7月1日新臺幣1000萬元93年7月1日未載TH0000000