裁判字號：最高法院107年台上字第447號刑事判決
裁判日期：民國107年01月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決107年度台上字第447號上訴人 湯承平
陳玲玲 共同選任辯護人 劉政杰 律師上訴人 許傳傑 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106年4月26日第二審判決（106年度上訴字第472號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第14443號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人湯承平、陳玲玲、許傳傑，分別有其事實欄一之㈠、㈡及事實欄二所載，如其附表（下稱附表）一、二、五所示販賣第三級毒品犯行（附表一部分，係湯承平單獨販賣、附表二部分係湯承平與陳玲玲共同販賣、附表五係許傳傑單獨販賣）；湯承平另有事實一之㈤所載，持有如附表四所示第二級毒品逾20公克；陳玲玲另有事實一之㈢所載，如附表三所示，同時販賣第二、三級毒品犯行。因而撤銷第一審所為就上訴人等所犯販賣第三級毒品部分之科刑判決，改判仍論以其等如附表一、二、五所示販賣第三級毒品罪刑（湯承平17罪〈均累犯〉，陳玲玲8罪、許傳傑2罪）；並維持第一審所為，論湯承平以毒品危害防制條例第11條第4項之加重持有第二級毒品（累犯）罪，量處有期徒刑8月，並諭知相關沒收，另依想像競合之例，從一重論處陳玲玲以販賣第二級毒品罪刑及諭知相關沒收部分之判決，駁回湯承平、陳玲玲此部分在第二審之上訴，就有期徒刑部分，定湯承平、陳玲玲、許傳傑分別應執行有期徒刑9年、5年、4年6月。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
二、本件上訴意旨略稱：㈠湯承平、陳玲玲部分：①二人於警詢、偵查中供出毒品來源
為許傳傑時，雖檢、警已有對上訴人等實施通信監察，然細譯相關通聯譯文可知，雙方溝通上均使用暗語，二人供出許傳傑及其等與許傳傑之對話內容涵義供檢、警調查，因而查獲許傳傑，二人應依毒品危害防制條例第17條第1項規定為減刑。②湯承平、陳玲玲雖有多次販賣第三級毒品犯行，然其等交易金額在新臺幣（下同）2千至5千元不等，交易對象均有施用毒品之前案紀錄，販賣犯行對社會所生危害較小，且獲利甚微，原審雖已適用毒品危害防制條例第17條第2項規定為減刑，仍有情輕法重之情。且二人坦承犯行，已知悔悟，原審用典過高。③湯承平既有上開販賣行為，其持有第二級毒品逾20公克部分，應為其販賣行為所吸收，原審就此部分另判處有期徒刑，有適用法規錯誤之違法。
㈡許傳傑部分：①原判決未具體說明其所引用之證據如何查得
無顯不可信之情形及如何審酌各該審判外陳述製作時之過程、內容、功能，而認為其適當，有判決理由不備之違法。②原判決認許傳傑為湯承平、陳玲玲販賣第三級毒品之來源，於理由貳、二之㈡稱，附表五所示民國105年2月25日、3月7日，許傳傑係以其當時原欲供己施用之愷他命與湯承平交易，於理由貳、七稱許傳傑於附表五所示，販賣予湯承平之價量觀之，顯居於小盤商之地位，惟觀之湯承平、陳玲玲於上開期間販賣之第三級毒品數量，顯多於自許傳傑購買之數量，應非全數來自許傳傑，其判決理由顯前後矛盾，亦與卷內證據不符，有判決理由矛盾之違法。
三、惟查：㈠刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵
查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。上訴人等於原審審理時，並未就其以外之人之審判外供述或文書證據等之證據能力為爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（原審卷第158至169、220至231頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，原判決因認上開證據並無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，並審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，業據原判決詳為說明。許傳傑於原審審理時，既未就引為論罪基礎之證據爭執其證據能力，上訴意旨任意指摘原判決此部分有理由不備之違法，自非適法之上訴第三審理由。
㈡毒品危害防制條例第17條第1項規定：供出毒品來源，因而
查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑，需以被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑；若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。原判決已說明，依卷附通訊監察書、許傳傑搜索票、拘票及拘提報告等證據資料，可悉檢、警於湯承平、陳玲玲到案後供出毒品來源為許傳傑之前，即已有確切之證據而得合理懷疑許傳傑為二人之毒品來源，並同時查獲三人。許傳傑為警查獲與湯承平、陳玲玲2人之供出毒品來源間，顯欠缺先後及相當之因果關係，該二人無從依上開規定減刑（原判決第12頁），已就湯承平、陳玲玲無上開規定之適用明白論述，二人上訴意旨謂其等警詢供述對查獲許傳傑有助益，有上開減刑規定之適用，顯係任意解釋法律規定，非上訴第三審之合法理由。
㈢按刑法第59條，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍
嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得自由裁量之事項。而刑之量定，同屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決已說明，就上訴人等販賣第三級毒品部分，湯承平、陳玲玲販賣毒品之次數、重量及金額均非少量；許傳傑如附表五所示販賣毒品之數量，顯居於小盤商之地位，均非吸毒同儕間之互通有無，且三人均知毒品危害甚鉅，仍為本案犯行，客觀上並無足堪憫恕之處，而無刑法第59條之適用（原判決第15至16頁）。並以其等之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，分別就其等各次販賣第三級毒品犯行、湯承平非因販賣而持有第二級毒品逾20公克（此部分與其因販賣而持有第三級毒品之犯意不同，無從為販賣第三級毒品之行為所吸收，應另行論罪）、陳玲玲販賣第二級毒品之犯行為量刑，並分別就其等之有期徒刑部分定應執行刑，核其所處之刑未逾法定刑度之範圍（法律之外部性界限），亦無違比例、公平、罪刑相當原則等（法律之內部性界限）濫用其裁量職權之情形，不得任意指為違法。再原判決係認許傳傑販賣予湯承平之第三級毒品已逾一般吸毒同儕間之互通有無之數量，達毒品小盤商之程度，無刑法第59條之適用，與其依憑許傳傑之供述、湯承平之證述，認定許傳傑顯係持手邊現有之第三級毒品販予湯承平，並無所謂「油錢」之支出，而係以「油錢」名義獲利，有營利之意圖（原判決第6至7頁），二者顯係證明不同之事項，並無理由矛盾之處。湯承平、陳玲玲上訴意旨就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，許傳傑上訴意旨就原判決已明白論述事項，任憑主觀指為違法，均非上訴第三審之適法理由。
四、上訴人等之上訴意旨或就原判決已說明論斷之事項再事爭執，或就原審量刑職權之適法行使任為指摘，均非適法之上訴第三審理由，其等上訴均違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年1月17日
最高法院刑事第四庭
審判長法官王居財
法官蘇振堂法官謝靜恒法官鄭水銓法官王敏慧本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年1月17日