臺灣新北地方法院105年度訴字第974號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院105年訴字第974號刑事判決

裁判日期：民國105年12月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決105年度訴字第974號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告許傳傑選任辯護人陳為元律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第14443號），本院判決如下：
主文許傳傑犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收之諭知。
又持有第二級毒品，處拘役 伍拾 日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案含MDMA成份之藍色錠劑貳顆（驗餘淨重合計零點肆零參伍公克）沒收銷燬之。如附表所示之有期徒刑，應執行有期徒刑 伍年 。
事實
一、許傳傑明知 愷他 命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣，竟基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，先後於如附表所示之時、地，以如附表所示之交易方式，販賣第三級毒品愷他命予 湯承 平牟利（湯 承平 所涉違反毒品危害防制條例犯行，由本院另行審結）。
二、許傳傑明知MDMA為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得持有，竟基於持有第二級毒品MDMA之犯意，於民國105年5月9日前某日時，在臺北市○○路○段某址遊樂場內，向某真實姓名、年籍不詳、綽號「DD」之成年男子購入含第二級毒品MDMA成份之藍色錠劑2顆（淨重合計0.5436公克，驗餘淨重合計0.4035公克）而持有之，並將之藏置於其位於新北市○○區○○路○○○巷○弄○號3樓住處內。嗣於105年5月9日晚間8時50分許，為警在許傳傑上址住處將其查獲，並扣得前述許傳傑所有之門號0000000000號行動電話1具（含通話晶片卡1片）、許傳傑所持有含第二級毒品MDMA成份之藍色錠劑2顆等物，始偵得上情。
三、案經新北市政府警察局永和分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文；本件證人 湯承平 於偵查中檢察官以證人身分訊問時，業經踐行合法之證人具結程序，其陳述亦查無證據證明有何顯不可信之情況，依前揭條文規定，上開證人湯承平於偵查中檢察官訊問時經具結所為之證述，自有證據能力；被告許傳傑之選任辯護人辯稱上開證人湯承平於檢察官訊問時所為之證述無證據能力云云，自無足採。
二、認定事實所憑之證據：㈠事實欄第一項部分：訊之被告許傳傑固坦承有於如附表所示
時、地，與證人湯承平以行動電話聯繫後見面，並交付、收取如附表所示之愷他命、金額等事實，惟矢口否認有何意圖營利販賣第三級毒品愷他命犯行，辯稱：伊都是依照取得愷他命的成本價轉讓給湯承平，沒有賺湯承平的錢，這兩次交付湯承平的愷他命，原本都是伊向藥頭買來要自己施用的，因為湯承平說有急用跟伊要，伊才以原價轉讓給湯承平，因為 伊將愷 他命給了湯承平，伊自己還要多跑一趟再向藥頭拿，而藥頭「DD」都是跟伊約在臺北市○○路○段的地點交易，伊從土城開車到臺北市○○路○段要花很多油錢，所以伊跟湯承平收的錢，會再多拿大約2、3百元的油錢；如附表編號1該次，伊取得愷他命的成本是每公克新臺幣（下同）
380元，15公克總成本是5,700元，再加300元油錢，所以總共是向湯承平收了6,000元；如附表編號2該次，伊取得愷他命的成本是每公克350元，25公克總成本是8,750元，再加250元油錢，所以總共是向湯承平收了9,000元；伊都是以愷他命成本加上補貼的油錢跟湯承平收款，並沒有賺錢，伊並無營利之意圖，僅構成轉讓第三級毒品愷他命的罪名云云。經查：
⒈上揭被告先後於如附表所示時、地，以其所持用之門號0000
000000號行動電話與證人湯承平所持用門號0000000000號行動電話聯繫後，兩人相約見面，由被告交付如附表所示之愷他命予證人湯承平，並向證人湯承平收取如附表所示金額之款項等事實，業據被告於偵查中及本院審理時均坦白承認，核與證人湯承平於偵查中檢察官訊問及本院審理時時證述之情節相符（見臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第0000
0號偵查卷【下稱偵查卷】第1冊第441至第443頁之訊問筆錄；本院105年10月24日審判筆錄第3至第9頁），並有本院105年度聲監字第69號、105年度聲監續字第159號、第292號、第367號通訊監察書（以上通訊監察門號為0000000000號；見偵查卷第2冊第220至第227頁）、本院105年度聲監字第324號、105年度聲監續字第370號通訊監察書（以上通訊監察門號為0000000000號；見偵查卷第2冊第25至第28頁）、上揭通訊監察門號與本案相關之通訊監察譯文1份（見偵查卷第2冊第22至第24頁）等在卷可稽；此外，復有門號0000000000號行動電話1具（含通話晶片卡1片）扣案可資佐證，足認被告上開自白，核與事實相符。
⒉被告雖辯稱：伊都是依照取得愷他命的成本價轉讓給湯承平
，沒有賺湯承平的錢，這兩次交付湯承平的愷他命，原本都是伊向藥頭買來要自己施用的，因為湯承平說有急用跟伊要，伊才以原價轉讓給湯承平，因為伊將愷他命給了湯承平，伊自己還要多跑一趟再向藥頭拿，而藥頭「DD」都是跟伊約在臺北市○○路○段的地點交易，伊從土城開車到臺北市○○路○段要花很多油錢，所以伊跟湯承平收的錢，會再多拿大約2、3百元的油錢；附表編號1該次，伊取得愷他命的成本是每公克380元，15公克是5,700元，再加300元油錢，所以總共向湯承平收了6,000元；附表編號2該次，伊取得愷他命的成本是每公克350元，25公克是8,750元，再加
250元油錢，所以總共向湯承平收了9,000元；伊都是以愷他命成本加上補貼的油錢跟湯承平收款，並沒有賺錢，伊並無營利之意圖云云；而證人湯承平於本院審理時，亦證稱：這兩次向被告購買愷他命，被告來的時候，會告訴伊毒品的成本及油錢，被告會跟伊說成本是多少錢，再加上幾百元的油錢，油錢是被告幫伊拿毒品，車子要加油的費用，被告幫伊拿毒品，一定要收該收的油錢，天下沒有白吃的午餐等情（見本院同上審判筆錄第6頁）。惟查，依據證人湯承平上開證述，其與被告如附表所示各次毒品交易時，各該次毒品之成本、油錢等金額，均無非聽從自被告個人單方面之說法，並無查證之可能，且證人湯承平亦證稱：毒品的成本伊都是聽被告說的，伊不清楚交易當時愷他命的行情是多少等語（見本院同上審判筆錄第6至第7頁），自無從確定被告並無於實際毒品之成本或油錢支出部分虛增其金額，或以賺取毒品量差方式從中牟利，已難僅以被告於交易時，刻意將「毒品成本」與「油錢」分別計算之作法，逕認被告確無獲利之事實及營利之意圖，甚屬灼然（被告此等做法，其目的或在藉以取信證人湯承平，表明其並未從中賺取利潤）。況且，如附表所示之2次愷他命毒品交易，被告均係持其當時現有、原欲供己施用之愷他命與證人湯承平交易，並非於知悉證人湯承平有愷他命需求後，先專程前去向藥頭購入毒品，再將購得之毒品交付證人湯承平，此觀諸前述卷附通訊監察譯文自明，亦為被告所自承；從而，被告於如附表所示之2次毒品交易前，均未專程為證人湯承平支出何等「油錢」，然其於各次交易時，卻仍向證人湯承平加收250元至300元不等之「油錢」，顯見該各次加收之「油錢」，已與實際之交通油料支出無關，而屬被告藉以調控交易可獲利潤之名目無疑；至被告所辯：因為伊將愷他命給了湯承平，自己還要多跑一趟再向藥頭拿，故仍要花很多油錢云云；然被告將自己現有之毒品與證人湯承平交易後，是否確因而需再「專程」多跑一趟向藥頭拿毒品回補、其下次與藥頭交易之時間、地點為何、是否必會有所謂「油錢」之支出、下次與藥頭之交易是否原本已有預定之目的等，均屬無從確定之事，顯難認被告向證人湯承平「預收」之「油錢」，確屬其取得毒品成本之一部，其理亦明。綜上所述，被告上開所辯，均無從憑以認被告本件如附表所示與證人湯承平間之毒品交易行為，並無營利之意圖，無從為有利於被告之認定。又證人湯承平於偵查中檢察官訊問及本院審理時，固證稱：伊與被告是同學，被告跟伊的交易，沒有在賺伊的錢，差的幾百元也是被告應該得的油錢，伊覺得向被告買愷他命比較便宜，品質也比較好等情（見偵查卷第1冊第442頁之訊問筆錄、本院同上審判筆錄第7至第9頁）；惟此無非證人湯承平個人之主觀感受（可能來自於與被告間之同學情誼，或出於相信被告關於毒品取得成本之說法），並無任何客觀之依據，自亦無從憑為有利於被告之認定，併予敘明。
⒊按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其
原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）；又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。查本件因被告否認其有販賣第三級毒品愷他命以營利之事實，固難查悉被告原取得本件愷他命之成本代價，而確認本件被告與證人湯承平間交易之「價差」、「量差」、「純度」等利潤，然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是何種包裝形式之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查本件被告係智識成熟之成年人，其與證人湯承平亦無何至親或深厚情誼關係，茍無利得，被告絕無甘冒重典，以原價與證人湯承平交易愷他命毒品之理；是被告確有營利之意圖，自堪認定。
⒋綜上所述，本件事證明確，被告如事實欄第一項所載意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯行，堪以認定。
㈡事實欄第二項部分：上揭如事實欄第二項所載之事實，業據
被告迭於偵查中及本院審理時均坦白承認；且被告本件為警查獲時所扣得之藍色錠劑2顆（即扣押物品編號2；淨重合計0.5436公克，驗餘淨重合計0.4035公克），經衛生福利部草屯療養院以化學呈色法、氣相層析質譜法進行鑑定之結果，確含第二級毒品MDMA成份，此亦有該院草療鑑字第0000000000號鑑驗書1紙在卷可憑（見偵查卷第2冊第294頁），足認被告上開自白，核與事實相符。事證明確，被告如事實欄第二項所載持有第二級毒品MDMA之犯行，亦堪以認定。
三、論罪科刑：㈠事實欄第一項部分：按愷他命為毒品危害防制條例第2條第
2項第3款所規定之第三級毒品。核被告如事實欄第一項所載販賣愷他命予證人湯承平以牟利之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；被告各次販賣前意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡事實欄第二項部分：核被告如事實欄第二項所載之行為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
㈢被告如事實欄第一項所載各次販賣第三級毒品（計2次）、
如事實欄第二項所載持有第二級毒品等犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈣按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同
，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重；於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告本件如事實欄第一項所載之犯行，均係應證人湯承平之要求，為貪圖小利而為販賣，其行為固應予非難，然被告販賣毒品之對象，僅有證人湯承平1人，屬被告與證人湯承平間互通有無之交易行為，且各次販賣之毒品重量、金額，尚非鉅量，顯非中大盤毒梟者可資等同並論，其主觀惡性及及行為之客觀社會危害性尚非重大，惟被告所犯如事實欄第一項所載之販賣第三級毒品罪名，係法定本刑7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金之罪，與其前述犯罪情節相較，實屬情輕而法重，客觀上足以引起一般同情，而有堪資憫恕之處，本院認被告所犯販賣第三級毒品罪，縱處以法定最低刑度，猶嫌過重，爰均依刑法第59條規定，酌減其刑。
㈤爰審酌被告各次販賣毒品行為之牟利動機、目的、手段、所
獲利益，販賣毒品予他人，非但足以戕害他人健康，更造成毒流蔓延，危害社會治安，及被告持有第二級毒品之行為，對於社會治安所造成之潛在負面影響，兼衡被告犯後對於持有第二級毒品部分均坦承犯行，亦不否認與被證人湯承平為愷他命交易之事實，惟仍避重就輕、飾詞否認有營利意圖之犯後態度等一切情狀，就被告各項犯行分別量處如主文所示之刑，並就宣告之拘役刑部分諭知易科罰金之折算標準，另就被告所受宣告之有期徒刑部分定其應執行之刑。
四、沒收之諭知：按被告本件行為後，104年12月30日、105年
6月22日修正公布之刑法部分修正條文，業於105年7月1日施行；修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是本件沒收之諭知，自應適用裁判時相關法律之沒收規定。次按修正後刑法第38條第2項、第4項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，修正後刑法第38條之
1第1項、第3項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」；又為因應中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，相關特別法將於刑法沒收章施行之日（即10
5年7月1日）失效，立法者另又修正毒品危害防制條例第18條、第19條、第36條等條文，於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行，即意在以修正後之條文配合修正刑法沒收規定而為適用，資為毒品犯罪沒收規定之依據；其中毒品危害防制條例第19條第1項原規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，經修正為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，除擴大沒收範圍，使各該應沒收之客體「不問屬於犯罪行為人所有與否」，均沒收之，並刪除原該條第1項後段關於全部或一部不能沒收之執行方式，揆其立法意旨，係為配合刑法沒收章修正條文已無抵償規定，一律以追徵價額為全部或一部不能沒收之執行方式，而為必要之通盤調整，使修正後毒品危害防制條例第19條規定一方面成為修正後刑法第38條第2項但書所指關於「沒收供犯罪所用工具」之特別規定，另一方面又將「一部或全部不能沒收時」，其替代處分回歸適用修正後刑法第38條第4項之規定，以貫徹刑法沒收章之整體規範目的。茲將本件相關之沒收諭知，分述如下：
㈠扣案門號0000000000號行動電話1具（含通話晶片卡1片）
，係供被告如事實欄第一項所載各次販賣毒品犯罪行為所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均諭知沒收。
㈡被告如附表所示各次販賣毒品所得之對價（金額詳附表所示
），係被告各次犯罪行為之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢扣案含MDMA成份之藍色錠劑2顆（淨重合計0.5436公克，驗
餘淨重合計0.4035公克），係被告本件持有第二級毒品犯行所查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。
㈣至其餘扣案為警於被告上址住處所查獲之物品，經核尚非屬
違禁物，亦無積極證據足認與被告本件各項犯行有何直接之關聯性，爰不併予宣告沒收，亦附此敘明。
㈤末按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定
有明文。刑法沒收章修正後，沒收已無從刑之性質，遇有宣告多數沒收者，即應由檢察官逕依前揭刑法第40條之2第1項規定併執行之，不生定其應執行刑之問題。從而，本件前述宣告之多數沒收（含沒收銷燬）、追徵，既應併執行之，爰不於主文再重複為應執行之沒收、追徵諭知，併予指明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第11條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第59條、第41條第1項前段、第50條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項、第
3項，判決如主文。本案由檢察官陳建良偵查起訴，經檢察官黃則儒到庭實行公訴。
中華民國105年12月26日
刑事第十五庭?審判長法官劉景宜??????????????????法?官黃志中??????????????????法?官宋家瑋上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官田世杰中華民國105年12月26日附表┌──┬──────┬──────┬───┬─────────┬───────────────┐│編號│時間│地點│交易│交易方式│罪名、宣告刑及沒收之諭知│││（民國）││對象│（金額為新臺幣）││├──┼──────┼──────┼───┼─────────┼───────────────┤│1│105年2月25│新北市中和區│湯承平│許傳傑以門號090353│許傳傑販賣第三級毒品，處有期徒││（即│日下午2時15│民享街附近（││0859號行動電話與湯│刑參年拾月。扣案行動電話壹具（││起訴│分後某時│即湯承平當時││承平所使用之門號09│含門號0000000000號通││書附││之中和區民治││00000000號行動電話│話晶片卡壹片）沒收；未扣案之犯││表二││街住處附近）││聯繫，達成由許傳傑│罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部││編號││││販賣15 公克愷 他命予│或一部不能沒收或不宜執行沒收時││1）││││湯承平之合意，嗣於│，追徵其價額。││││││左列時、地，由許傳│││││││傑交付15公克愷他命│││││││予湯承平，並向湯承│││││││平收取對價6,000元│││││││（含之後補足之價金│││││││）而完成交易。││├──┼──────┼──────┼───┼─────────┼───────────────┤│2│105年3月7│新北市中和區│同上│許傳傑以門號090353│許傳傑販賣第三級毒品，處有期徒││（即│日晚間11時4│國光街109巷││0859號行動電話與湯│刑肆年。扣案行動電話壹具（含門││起訴│分（起訴書誤│15號5樓（即││承平所使用之門號09│號0000000000號通話晶││書附│載為上午11時│湯承平當時住││00000000號行動電話│片卡壹片）沒收；未扣案之犯罪所││表二│4分）後某時│處）││聯繫，達成由許傳傑│得新臺幣玖仟元沒收，於全部或一││編號││││販賣25公克愷他命予│部不能沒收或不宜執行沒收時，追││2）││││湯承平之合意，嗣於│徵其價額。││││││左列時、地，由許傳│││││││傑交付25公克愷他命│││││││予湯承平，並向湯承│││││││平收取對價9,000元│││││││而完成交易。││└──┴──────┴──────┴───┴─────────┴───────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。