裁判字號：臺灣桃園地方法院104年易字第596號刑事判決
裁判日期：民國105年01月22日
裁判案由：竊盜
臺灣桃園地方法院刑事判決104年度易字第596號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告吳智煌上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第941號），本院判決如下：
主文吳智煌竊盜未遂，累犯，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之小手電筒壹支、雙面膠壹捲、雙面膠牌（含線貳條）壹組均沒收。
事實
一、吳智煌意圖為自己不法之所有，而基於竊盜之故意，於民國
103年12月21日凌晨3時27分至32分間，在位於桃園市○○區○○街之薪家坡社區內土地公廟內，以其所有之手電筒照明、再以其所有之雙面膠及綁線之雙面膠牌，伸入香油錢箱口內以黏取香油錢箱內之香油錢，惟得手前即經上開社區警衛 鄭錦榮 、 吳仲文 發覺報警而未得逞，並為警當場查獲，另扣得手電筒1支、雙面膠1捲及雙面膠牌（含線2條）1組。
二、案經桃園市政府警察局楊梅分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分
一、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格（最高法院100年度台上字第4613號判決意旨參照）。查證人鄭錦榮、吳仲文於警詢中之證述，雖屬傳聞證據，但被告於準備及審理程序對於證據能力表示沒意見，復未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，視為同意作為證據。而審酌各該被告以外之人於審判外所為陳述作成之情況，均係出於自由意志，並無證明力顯然過低之情形，亦無顯不可信之情狀，認均適當，皆有證據能力。
二、再按未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。惟是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院98年度台上字第1032號判決意旨參照）。查證人吳仲文於偵查中向檢察官所為之陳述，已依法具結，且衡諸該陳述之做成並無顯不可信之情況，因認具有證據能力，又被告亦未聲請傳喚該證人詰問，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言，而本院於審判期日依法定程序提示上開證人之證述並告以要旨，而為合法調查後，自得將上開證人於前揭偵查中之證述採為證據。
貳、事實認定
一、上開犯罪事實業經被告吳智煌坦承不諱（見本院易字卷第52、54頁反面），核與證人鄭錦榮於警詢（見偵卷第25頁）及證人吳仲文於警詢、偵訊所述（見偵卷第26、69至70頁）大致相符，並有扣案之手電筒1支、雙面膠1捲、雙面膠牌（含線2條）1組為證，且有現場及扣案照片5張、現場監視錄影畫面翻拍照片4張附卷可憑（見偵卷第33至36頁），且經本院當庭勘驗監視錄影畫面後，被告確已有動手行竊之情形，有本院勘驗筆錄暨附件所示之照片附卷可參（見本院易字卷第51頁反面至52頁、57至62頁），故本案除被告之自白外，復有前述之各項補強證據，與被告之自白互核足以補強被告自白之真實性。
二、公訴意旨雖認被告上開竊盜犯行有竊得現金新臺幣（下同）
112元，被告則自始否認身上扣得之現金為竊得之香油錢。經查：
㈠被告當場被查獲時，固於其左邊牛仔褲口袋內查獲現金112
元，有被告之警詢筆錄、桃園縣政府警察局楊梅分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表附卷可參（見偵卷第9、27至30頁）；惟證人鄭錦榮於警詢證稱：伊是從警衛室之監視錄影畫面看到有小客車闖入社區，並看到有人在土地公廟在抽取香油錢箱，所以就請備哨前往查看，之後就當場抓到被告等語（見偵卷第25頁正反面），證人吳仲文於警詢證稱：鄭錦榮打電話告知有人在土地公廟偷香油錢，要伊前往查看，伊就請鄭錦榮打電話報警，到場後伊看到被告將東西放進口袋，假裝站在香油錢箱前，被告就說沒有偷，之後警方就到場並扣得扣案物等語（見偵卷第26頁正反面），於偵訊中證稱：
鄭錦榮從監視錄影畫面發現有人在偷香油錢，伊看了就到現場去抓被告，到現場時被告在收釣線放進他口袋，到場時沒有看到被告有無釣到錢，但在監視錄影畫面看到，被告左手一直有放進左褲袋的動作，伊詢問警察錢是哪裡搜到，警察說是在左褲袋，故伊認為被告有偷到錢等語（見偵卷第69至70頁），是證人鄭錦榮、吳仲文均未當場見聞被告竊得香油錢，僅從監視錄影畫面查見被告行竊，至證人吳仲文於偵訊中證稱認為被告有偷到錢，也僅為證人吳仲文個人之臆測，如無其餘證據足證其實，尚無從逕採。
㈡經本院當庭勘驗監視錄影畫面，被告於103年12月21日凌晨
3時27分30秒開始在香油錢箱前有拉扯線之動作，應是在以釣取之方式竊取香油錢，而其於同日凌晨3時29分20秒時，有將物品放置於外套左邊口袋內之動作，之後再次進行拉扯線釣取香油錢之行為， 嗣有 以右手接聽電話之動作，惟因被告係背對監視錄影鏡頭，無法判斷被告接聽電話時，左手之動作，有本院勘驗筆錄及畫面時間凌晨3時28分21秒之監視錄影畫面翻拍照片1張附卷可參（見本院易字卷第52、59頁），則被告確實有將物品收進左邊口袋，但於監視錄影畫面中，被告更似係將物品放置於外套左邊之口袋，而非牛仔褲左邊之口袋；而被告對此供稱在畫面時間凌晨3時28分20秒有將東西放到左邊口袋之動作，是因為線斷掉要再拿線出來等語（見本院易字卷第52頁反面），則被告辯稱當時只是要再換線，且扣案之雙面膠牌1組，經警方附註有線2條，有桃園縣政府警察局楊梅分局扣押物品目錄表在卷可憑（見偵卷第30頁），故被告所辯似非完全無據。是扣得之現金112元係於被告牛仔褲左邊口袋扣得，但監視錄影畫面中被告似將手或物品放進外套之左邊口袋，故以監視錄影畫面尚無從判斷被告是否真有竊得香油錢。
㈢再者，香油錢箱內之現金並不會登簿記載實際之數額，被告
當日前往行竊後香油錢箱內之現金究竟有無短缺，本難認定；又證人鄭錦榮、吳仲文之證述尚無從認定被告已竊得現金等節，業如前述；是本件在無足夠之證據足認該處土地公廟之香油錢有所短缺之情形，自無從逕僅以在被告身上扣得之現金，即遽認被告當時已竊得現金。
㈣至證人吳仲文於偵訊中證稱當時警察查獲被告時，被告說錢
是他的，但警察還問有皮夾為何不把錢放皮夾要放口袋等語（見偵卷第70頁），被告亦供稱：當天有攜帶皮夾，但皮夾裡面沒有錢，皮夾應該是放在右邊褲子口袋，現金是在左邊牛仔褲口袋扣得，不記得現金為何不是放皮夾，但皮夾內有證件等語（見本院易字卷第52頁反面至53頁）；則被告當天應有攜帶皮夾，但扣得之現金並非在皮夾內扣得乙節堪以認定，雖被告雖辯稱身上現金是自己所有，但未能解釋不放在皮夾內之原因，並不符合一般認知及習慣，但本件扣得之現金為100元鈔票1張、10元硬幣1個、1元硬幣2個，有桃園縣政府警察局楊梅分局扣押物品目錄表、扣案物照片附卷可參（見偵卷第30、34頁），金額非鉅，且並非全為整鈔而多屬零錢，以一般常情而言，將零錢隨處擺放尚屬常見，且購物或消費找零之情形在日常生活中所在多有，故一般人身上偶有零錢亦屬合理。是被告所辯並非全然無據。
㈤從而，本件並無實證足認被告確有竊得香油錢箱內之現金，
公訴意旨逕以在被告身上扣得現金112元而認被告已竊盜得手，容有不當，併予敘明。
三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告吳智煌所為，係犯刑法第320條第3項、第1項竊盜未遂罪。按刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條；最高法院101年度台上字第3805號判決意旨參照。查公訴意旨雖認被告本次犯行已屬既遂，惟非妥適，已如前述，雖本件改論以未遂犯，依上開實務見解，仍無庸變更起訴法條。
二、被告前因（一）違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以97年度壢簡字第1879號判決判處有期徒刑3月確定；（二）又因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年度審訴字第1771號判決判處有期徒刑11月、4月，合併定應執行刑為有期徒刑1年1月確定；（三）復因違反毒品危害防制條例案件，經本院以98年度審訴字第344號判決判處有期徒刑8月、4月，合併定應執行刑為有期徒刑10月確定；（四）再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第3792號判決判處有期徒刑7月、4月，合併定應執行刑為有期徒刑9月確定；（五）又因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以98年度簡字第2719號判決判處有期徒刑3月確定；上開（一）至（四）所示之罪刑，經本院以98年度聲字第2117號裁定合併應執行刑為有期徒刑2年9月確定，並與前開（五）所示之罪刑接續執行，於100年12月4日縮刑期滿執行完畢，有此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按；其於受此有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，依法加重其刑。而被告上開犯行雖均已著手於竊盜行為，但未竊得財物，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，均按既遂犯之刑，減輕其刑。其刑有加重及減輕，依刑法第71條第1項先加重後減輕之。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告尚值青壯，竟不思循正當途徑獲取財物，僅因一時貪念，而恣意竊取他人財物，對於他人財產安全已生危害，所為誠屬不該；而被告犯罪之動機、目的在於貪圖不法利益，並衡諸被告因遭發覺而未得逞，故尚未生實際損害於被害人；兼衡被告犯後原先否認犯行，迄最終審理始坦承犯行之態度，參以被告之素行、智識程度等一切情狀，量處如主文欄所示之刑，並諭知如主文所示之易科罰金折算標準，以資懲戒。
四、扣案之小手電筒1支、雙面膠1捲、雙面膠牌（含線2條）
1組，係被告犯案所使用，且經被告供稱為其所有（見本院易字卷第41頁反面、53頁反面），故均屬被告所有且係供被告犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第320條第3項、第1項、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第
2項前段，判決如主文。本案經檢察官李堯樺到庭執行職務。
中華民國105年1月22日
刑事第七庭法官丁俞尹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃志微中華民國105年1月25日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。