智慧財產法院106年度刑智上訴字第8號刑事判決

裁判字號：智慧財產法院106年刑智上訴字第8號刑事判決

裁判日期：民國106年09月07日

裁判案由：偽造文書等

智慧財產法院刑事判決
106年度刑智上訴字第8號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告林奇賢上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院104年度智訴字第11號，中華民國106年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第10783號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴均駁回。
事實
一、林奇賢為露天拍賣帳號「Metroid_samuse」之申設及使用人，經營遊戲機配件、周邊商品等販售。而日商任天堂株式會社與美商美洲任天堂股份有限公司，在臺灣以任天堂股份有限公司名義（下稱任天堂公司）申請如附件所示商標，其製造DS遊戲機有配備「追跡圖形」檢查機制，如附件所示任天堂公司註冊「Nintendo」商標圖形，藉以判斷是否為任天堂公司所製造或授權製造正版遊戲卡匣，倘遊戲卡匣檔案不存在可送出「追跡圖形」資訊，DS遊戲機將不執行該遊戲卡匣內之遊戲軟體，此為任天堂公司所採取有效禁止或限制他人擅自進入或利用著作之防盜拷措施；其他DS遊戲軟體供應商亦同。再者，任天堂公司所製造之3DS遊戲機卡匣插槽內插置電子卡發出代表3DS遊戲卡匣之裝置代碼時，即自動進入「3DS遊戲模式」，並偵測插入之遊戲卡匣是否存有「任天堂3DS商標動畫」，如附件所示任天堂公司註冊「Nintendo
3DS」商標圖形，而3DS字樣不在商標權範圍。倘有「任天堂3DS商標動畫」，則會將遊戲卡匣內儲存之遊戲主畫面顯示於3DS遊戲機下方螢幕之遊戲頻道，使用者可點選該頻道進入遊戲；反之，無「任天堂3DS商標動畫」，或資訊內容錯誤，則無法執行該遊戲卡匣內之遊戲軟體，此為任天堂公司所採取有效禁止或限制他人擅自進入或利用著作之防盜拷措施，其他DS遊戲軟體、3DS遊戲軟體供應商亦同。上揭防盜拷措施未經該著作權人任天堂公司之合法授權，不得以破解、破壞或以其他方式規避，亦不得將規避上開防盜拷措施之設備、器材、零件、技術或資訊提供公眾使用或為公眾提供服務。
二、林奇賢基於違法為公眾提供破解規避防盜拷措施服務零件之犯意，明知將內有盜版遊戲軟體之MicroSD記憶卡（下稱SD卡）插入「R4轉接卡」，再插入DS遊戲機後，轉接卡會向遊戲機送出數位資料，在DS遊戲機產生，如任天堂公司授權「Nintendo」商標追跡圖形，使DS遊戲機誤以為前開轉接卡為合法之DS遊戲卡匣，進而得以進入讀取SD卡內之盜版遊戲軟體，用以規避任天堂公司DS遊戲機防盜拷措施。林奇賢亦明知將內存有盜版遊戲軟體之SD卡，插入「SKY3DS」、「Gateway3DS」轉接卡，再插入3DS遊戲機後，該等轉接卡會向遊戲機送出數位資料，在遊戲機產生，如任天堂公司授權「3DS商標動畫」，使3DS遊戲機誤以為前開轉接卡為合法之3DS遊戲卡匣，進而得以執行SD卡之盜版遊戲軟體，用以規避任天堂公司3DS遊戲機防盜拷措施。林奇賢竟自103年12月間起至104年3月12日為警查獲時止，向大陸地區姓名、年籍不詳之楊姓成年男子，購入R4轉接卡、SKY3DS轉接卡及Gateway紅藍轉接卡後，前往高雄市○○區○○路○○○號高雄市立圖書館小港分館內，使用電腦設備，在前揭露天拍賣網站上，刊登R4轉接卡每個新臺幣（下同）200元至30
0元、SKY3DS轉接卡每個2,500元至2,900元、Gateway3DS紅藍色轉接卡每組1,800元之販賣訊息，提供得規避任天堂公司DS遊戲機、3DS遊戲機防盜拷措施服務之零件予不特定顧客之公眾使用。嗣經員警於104年1月間在網站上發現，通知任天堂公司在臺委任之法律事務所後，至前述露天拍賣網站，向林奇賢下標，以320元之價格，購買R4轉接卡
1個，並匯款至林奇賢所申設之中華郵政股份有限公司（下稱郵局）帳號000000000000000號帳戶，林奇賢再將R4轉接卡1件寄交任天堂公司，經確認為違反著作權之商品，員警即於104年3月12日，持本院核發之搜索票，前往高雄市○○區○○路○○○巷○號林奇賢住處執行搜索，並扣得附表所示之R4轉接卡12個、SKY3DS轉接卡12個、Gateway3DS紅藍色轉接卡4組（8個），查悉上情。
三、案經任天堂公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、本案審判程序採遠距視訊審理：按當事人、代表人、代理人、辯護人、輔佐人、證人、鑑定人或其他訴訟關係人之所在處所與法院間有聲音及影像相互傳送之科技設備而得直接審理者，法院得依聲請或依職權以該設備為之。前項情形，法院應徵詢當事人之意見，智慧財產案件審理法第3條第1項、第2項定有明文。查本案被告林奇賢於民國106年5月12日準備程序時提出刑事聲請遠距訊問狀說明，被告居住在高雄市，倘前往本院審理，其移動距離耗時甚鉅，且疲憊不堪。準此，本院衡諸被告住所地在高雄市小港區，距離本院所在地有相當路程，經詢問檢察官、告訴人意見後，准予被告在其所在地之臺灣高雄地方法院，以遠距視訊方式進行本案106年7月6日之刑事審判程序（見本院卷第71、73至74、82、88至91、110至112頁）。
二、被告聲請再開辯論：按辯論終結後，遇有必要情形，法院得命再開辯論，刑事訴訟法第291條定有明文。查本案被告於106年7月6日之審判程序辯論終結後，於106年7月13日提出刑事再開辯論狀說明，因遠距視訊審理開庭之時，設備有部分不足情形，致生無法即時顯示筆錄內容、螢幕顯示器無法使用、聲音不盡清楚等情。準此，本院為期被告能充分行使其訴訟防禦權，踐行正當法律程序，裁定准予被告於106年8月24日再開辯論（見本院卷第135至141、144至145、166頁）。
三、本案事實均未逾越告訴期間：按刑事訴訟法第237條第1項規定，告訴乃論之罪，應自知悉犯人之時起，於6個月內為之，所謂知悉，係指確知犯人之犯罪行為而言，倘初意疑其有此犯行，而未得確實證據，乃發見確實證據，始行告訴，則不得以告訴人前此之遲疑，未經申告，遂謂告訴為逾越法定期間（參照最高法院28年上字第919號刑事判例）。被告雖抗辯以告訴代理人 徐宏昇 律師前於103年8月就3DS卡部分為取締行為，並有臺灣桃園地方法院104年度智訴字第5號刑事判決可稽，然該案雖同為任天堂公司之3DS轉接卡案件，惟係針對他案被告 徐崇恩 之犯罪行為，其與本案被告林奇賢之行為並不可混為一談。況本案之犯罪事實，係由104年1月間，通知任天堂公司在臺灣委任之法律事務所後，任天堂公司復於104年5月25日委任徐宏昇律師行使其告訴權（見臺灣高雄地方法院檢察署
104年度偵字第10783號偵查卷宗第11頁，下稱104偵字第10783號卷）。職是，本案事實均未逾越法定告訴期間。
四、供述證據均有證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前
4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第
159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第1項、第159條之5分別定有明文。本案認定事實所引用被告以外之人於審判外之陳述，業經本院於準備程序提示並告以要旨後，詢問檢察官及被告林奇賢有無意見，復於審理程序就上開供述證據命為辯論，檢察官及被告就證據能力部分，被告僅就告訴人供述部分表示意見，惟衡其意見，並非爭執其證據能力，至多為證明力之爭執，其餘證據均當庭表示同意有證據能力（見本院卷第54至60、11
4至120頁）。準此，揆諸前揭規定，本案供述證據均有證據能力。
五、非供述證據均有證據能力：
(一)文書證據與物證有證據能力：本判決下列所引用被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖均屬傳聞證據，且無符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等情形。惟當事人於本院準備程序及審判期日，就證據能力部分除前述告訴代理人於偵查時所為之陳述聲明異議外，其於本院審理時均表示無意見，而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前，當事人知悉有刑事訴訟法第15
9條第1項不得為證據之情形，針對證據能力部分並未聲明異議（見本院卷第112至125、168至175頁）。經本院審酌上開證據資料製作時之情況，核無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認上揭非供述證據，檢察官及被告均當庭表示同意有證據能力，既如前述。職是，本案非供述證據均有證據能力。
(二)拍賣網站之問與答部分有證據能力：按審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。前項證物如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨。卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。刑事訴訟法第164條、第165條第1項分別定有明文。被告雖抗辯以拍賣網站之問與答於法律上應不能作為證據云云，惟經本院調查，亦查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事。況被告不論於原審及本院準備程序、
106年7月6日之審判程序，就拍賣網站之問與答部分其證據能力皆不爭執（見臺灣高雄地方法院104年度智訴字第11號刑事卷宗二第5、115頁背面，下稱104年度智訴字第11號卷，本院卷第57、116頁）。準此，拍賣網站之問與答部分有證據能力。
(三)鑑定意見書有證據能力：告訴人任天堂公司委任告訴代理人徐宏昇律師出具扣案3款轉接卡之鑑定意見書3份（見內政部警政署保二刑三字第1040062294號刑事偵查卷宗第16至95頁，下稱警詢卷），雖非經檢察官或法院依刑事訴訟法第197條以下規定所為鑑定，然考量目前有關盜版商品之鑑定工作，因原廠公司掌握商品結構設計，知悉判斷真偽之方式，故由原廠公司進行鑑定，固非檢察官或法院囑託鑑定，惟作為非供述證據，尚屬合理，前揭鑑定意見書復經本院審酌該等書面作成時，無刻意誣陷或迴護被告，亦查無其他違法取證或證據容許性明顯過低等情形，被告雖爭執證明力，然不爭執鑑定意見書之證據能力。準此，上揭鑑定意見書應認有證據能力。
(四)本案搜索合法：按搜索票，由法官簽名，刑事訴訟法第128條第3項定有明文。要式之搜索係採令狀主義，法官簽名之意，係由法官審酌是否有搜索必要性。參諸司法院(90)院台廳民一字第2126
2號函釋意旨，刑事訴訟文書其性質分別由審判長、法官簽名或蓋章，其中包含搜索票，足見搜索票之核發，使用印章與簽名應有相同之效果。查被告雖就原審搜索票票面，其僅有法官蓋章，而未有簽名部分有所爭執（見本院卷第56頁）。然揆諸前揭說明，搜索票之核發，蓋用法官印章即可，被告亦未主張警方搜索時有何違法執行或扣押等情事，被告所辯稱，應無理由。職是，本案搜索所得證據，均屬合法。
貳、實體事項：
一、檢察官上訴意旨略以：
(一)被告有行使偽造準私文書與商標法第97條之罪嫌：本案經原審勘驗結果，將R4轉接卡插入DS遊戲機，DS遊戲機上方螢幕出現「NINTENDODS」，字樣下面有「Nintendo」框住之追跡圖形一節，業經原判決認定在案，足認R4轉接卡內確實含有任天堂公司之商標資訊，且被告係販賣遊戲機轉接卡為業，熟知遊戲機及轉接卡之相關操作，對於R4轉接卡可在DS遊戲機上產生追跡圖形，實難諉為不知。至任天堂公司所開發及製造之DS及3DS遊戲機，係屬不同世代之產品，其防盜拷措施之機制有所差異，故以非法轉接卡破解遊戲機盜拷措施之過程，並非一致，尚難以將R4轉接卡插入3DS遊戲機，未出現任天堂公司商標圖形，逕認轉接卡內不含任天堂公司之商標資訊。
(二)原審沒收範圍不合理：本案關於沒收部分，原審以卷內縱有拍賣網站資料，惟並無貨品名稱、數量及價格等細節，難認本案被告有犯罪所得，是無從為犯罪所得之沒收宣告。惟被告自97年10月28日起至
104年9月14日，其於露天拍賣網站平台之交易評價紀錄，業經告訴代理人提出，並 陳報 法院（見104年度智訴字第11號卷一第109至196頁），其中每筆評價均有載明商品名稱及成交金額，已足以合理認定被告之犯罪所得。
二、被告上訴意旨略以：
(一)被告行為係合法備份行為：任天堂公司生產之DS及3DS遊戲卡，因相關消費者長時間交換遊戲，經多次拔插使用而極易磨損損壞，避免相關消費者因耗損而需重新購入遊戲卡，相關消費者應有合法備份遊戲之權利，本案轉接卡購買者，均使用個人合法重製之遊戲檔案。況被告於網路露天拍賣刊登之文字敘述，均未提及盜版訊息，且無積極證據證明被告主觀上有鼓勵盜版之舉動。被告亦於原審當庭操作，透過「紅龍」程式合法備份DS及3DS遊戲之方法（見104年度智易字第11號卷二第186至196頁）。準此，足證被告行為無涉盜版，屬合法備份行為。
(二)被告未為盜版軟體之交流討論：原審判決所示拍賣網站之問與答，雖為討論轉接卡之內核程式，然該程式僅供其安裝之轉接卡使用，為轉接卡公司之工程師自行撰寫。而內核程式即為轉接卡之驅動程式，倘轉接卡無內核程式，即無任何作用，舉凡聽音樂、播放影片及備份遊戲內容均無法進行。該前揭問與答中，有買家意見為無法執行遊戲，害其與主機綑綁之遊戲消失等語，該留言意見時間，應為被告遭警方查獲數月後（見本院卷第10頁）。職是，被告所論僅為交易雙方正常之問題交流及教學，均未提及盜版遊戲下載，原審認定實有誤會。
(三)本案DS及3DS遊戲機之防盜拷措施為無效措施：一般人利用「紅龍」程式，即可透過備份之方式遊玩3DS或取得啟動3DS遊戲之最大權限，倘任天堂公司之防盜拷為有效措施，應無法安裝紅龍或透過其遊玩3DS。一般人僅插入SKY3DS轉接卡及R4轉接卡至3DS遊戲機或DS遊戲機，均可輕易取得遊戲之最大權限，任天堂公司之防盜拷程式應可視為無效之防盜拷措施。再者，透過安裝器DEVMENU，一般人皆可自行安裝DS及3DS遊戲，毋須利用任天堂公司生產之遊戲卡匣。況利用自製程式啟動器之安裝亦有同安裝器DEVMENU之效果。準此，任天堂公司於DS及3DS遊戲機上之防盜拷措施實為無效措施。
三、維持原判決與駁回上訴之理由：被告林奇賢不服原審判決提起上訴，並辯稱其行為係合法備份，且任天堂公司之防盜拷程式為無效措施云云。檢察官亦不服原審判決提起上訴，主張被告林奇賢應有行使偽造準私文書與商標法第97條之罪嫌。職是，本院審酌當事人抗辯意旨，認本案主要爭執事項厥為：㈠任天堂公司之防盜拷措施是否為有效措施而不易遭破解？扣案被告商品是否破解防盜拷措施？㈡附件所列之侵權商品是否使人誤認係任天堂公司之產品，致相關消費者混淆誤認可能？㈢侵權商品是否存在任天堂公司商標（見本院卷第53至54頁之106年5月12日準備程序筆錄）。
(一)被告違法為公眾提供破解規避防盜拷措施服務：訊據被告雖坦承其申設與使用露天拍賣帳號「Metroid_samuse」，並經營遊戲機配件、周邊商品販售，向不詳之人購入R4轉接卡、SKY3DS轉接卡及Gateway紅藍轉接卡，並有出售予告訴代理人R4轉接卡1個等情，然矢口否認有何為公眾提供破解規避防盜措施服務之零件之犯意，並辯稱：倘扣案之轉接卡未插入SD卡，其毫無作用；且非針對任天堂公司之DS遊戲機或3DS遊戲機之遊戲，倘將內載有音樂或電影檔案之DS卡，插入扣案之轉接卡，亦可在任天堂公司之DS遊戲機或3DS遊戲機聽音樂、看電影，倘使用盜版任天堂公司之遊戲，係買家違法與其無關。況任天堂公司設計之防盜拷措施易破解，係無效之措施云云（見104年度智訴字第11號卷一第21頁，卷二第187至188頁）。經查：
1.被告經營拍賣網站：附表所示「Nintendo」、「NINTENDO3DS」文字，分別係任天堂公司向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請商標註冊登記，指定用於電視遊樂器、掌上液晶顯示遊樂器及專用套、記憶卡、充電器、家庭用電視遊樂器玩具用控制器等商品。被告在露天拍賣網站申設帳號「Metroid_samuse」，經營遊戲機配件、周邊商品販售，其自於103年12月間前某時起至104年3月12日為警查獲時止，向大陸地區某姓名年籍不詳之楊姓成年男子，購入R4轉接卡、SKY3DS轉接卡及Gate
way紅藍轉接卡等商品後，在高雄市○○區○○路○○○號之高雄市立圖書館小港分館內，使用電腦網際網路，在其所經營拍賣網站上，刊登R4轉接卡每件200元至300元、SKY3DS轉接卡每件2,500元至2,900元，Gateway紅藍轉接卡1組（紅藍卡各1個）1,800元之販賣上開轉接卡之商品訊息予透過網路購物之不特定人。嗣任天堂公司在臺委任法律事務所，向被告下標購買R4轉接卡1個，並匯款320元與有40元運費至被告之郵局帳號00000000000000號帳戶，亦收到被告寄交之R4轉接卡1個。警方嗣於104年3月12日，持本院核發之搜索票，至被告住處執行搜索，扣得R4轉接卡12個、SK
Y3DS轉接卡12個及Gateway3DS紅藍色轉接卡8個（4組）等情，業據被告供認在卷（見104年度智訴字第11號卷二第144頁背面、147頁），並有被告之郵政存簿明細、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索票、存款人收執聯、露天拍賣網帳號「metroid_samuse」會員資料、門號0000000000號查詢資料、商標檢索服務資料各乙份、現場照片4張、告訴代理人購買之R4轉接卡照片2張、拍賣網頁資料及告訴代理人得標之網頁畫面7紙、押物品照片3張等件在卷可稽（見警詢卷第8至15、99、106至114頁）。
職是，被告確有在其經營之拍賣網站上刊登販賣R4轉接卡、
SKY3DS轉接卡及Gateway3DS紅藍色轉接卡等訊息，告訴人亦委任律師向被告下標購買R4轉接卡1個。
2.原審勘驗扣案之被告商品：按所謂防盜拷措施，係指著作權人所採取有效禁止或限制他人擅自進入或利用著作之設備、器材、零件、技術或其他科技方法，著作權法第3條第1項第18款定有明文。遊戲機有配置偵測插入DS遊戲機之遊戲卡匣存在「追跡圖形」檢查機制，藉以判斷是否為正版製造或授權製造之遊戲卡匣，倘遊戲卡匣不含「追跡圖形」，DS遊戲機無法讀取遊戲卡匣內儲存之遊戲，此為禁止或限制他人擅自進入或利用著作之防盜拷措施，未經合法授權者，不得以破解、破壞或以其他方式規避，亦不得將規避上開防盜拷措施之設備、器材、零件、技術或資訊提供公眾使用或為公眾提供服務。被告除抗辯稱扣案商品功能為合法備份，非為提供盜版云云外，本案當事人與告訴人就扣案之扣案R4轉接卡、SKY3DS轉接卡及Gatew
ay3DS紅藍色轉接卡，是否有違反著作權法第96條之1、行使偽造準私文書罪與商標法第97條等罪嫌，亦均有所爭執。
職是，茲探討原審勘驗扣案之被告商品過程與結果如後：
⑴就R4轉接卡而言，R4轉接卡有SD卡插槽，外觀上並無任天堂
公司商標或可資辨識係任天堂公司產品之標示。以告訴代理人提出DS遊戲機測試，開啟DS遊戲機，未插入任何卡匣或轉接卡，上方螢幕僅出現「NINTENDODS」，並無其他任天堂商標圖形。將告訴代理人提出正版卡匣插入DS遊戲機插槽，上方螢幕出現「NINTENDODS」，字樣下面即有「Nintendo」框住之圖形。扣案R4轉接卡大小與正版遊戲卡匣相當，可插入遊戲機之插槽，將未插入任何SD卡之R4轉接卡插入DS遊戲機，DS遊戲機上方螢幕出現「NINTENDODS」，字樣下面即有「Nintendo」框住之圖形。將未插入任何SD卡之R4轉接卡插入3DS遊戲機，3DS遊戲機螢幕未出現任何任天堂公司商標圖形（見104年度智訴字第11號卷一第49至53、65至68頁，卷二第68至69、76至77頁）。
⑵就SKY3DS轉接卡以觀，扣案SKY3DS轉接卡有SD卡插槽，
外觀上並無任天堂公司商標或可資辨識係任天堂公司產品之標示。告訴代理人提出之3DS遊戲機，未插入任何轉接卡或卡匣，開啟後出現選擇遊戲首頁，無任何任天堂公司商標圖形。倘將告訴代理人提出正版3DS遊戲卡匣插入3DS遊戲機，上方螢幕出現「NINTENDO3DS」動畫，下方螢幕則有「NINTENDO」框住之圖形。將扣案未插入SD卡之SKY3DS轉接卡放入3DS遊戲機後，螢幕未出現任何任天堂公司商標畫面，亦無法讀取遊戲。將有盜版遊戲之SD卡插入扣案SKY3DS轉接卡，再插入3DS遊戲機，上方螢幕即出現「超級瑪利」遊戲畫面，下方螢幕點入遊戲，上方螢幕即出現「NINTENDO3D
S」動畫，下方螢幕則有「NINTENDO」框住之圖形（見104年度智訴字第11號卷一第54至55、65至68頁，卷二第69至71、76至77頁）。
⑶參諸Gateway3DS轉接卡之勘驗內容，可知Gateway3DS轉
接卡一組有2張。以貼紙顏色作區別，黑色貼紙為藍卡、白色貼紙為紅卡，藍卡外型與R4轉接卡一樣，紅卡與SKY3DS轉接卡一樣，均有SD卡插槽，外觀上並無任天堂公司商標或可資辨識係任天堂公司產品之標示。將未插入任何SD卡之Gateway3DS藍卡或紅卡插入3DS遊戲機內，並不會出現任何任天堂公司商標圖形，僅出現選擇遊戲首頁。將告訴代理人提出之SD卡插入藍卡轉接卡後插入3DS遊戲機，上方螢幕有Gateway遊戲畫面。下方螢幕按A，選擇「mi-croSDCard」進入，繼而至「GATEWAYINSTALLER」，並按A進行改機，經完成後，復按A離開，再按Home回到桌面，退出藍卡。將告訴代理人提出之SD卡插入遊戲機左側，選擇「本體設定」，螢幕上方出現「NINTENDO3DS」動畫，螢幕下方出現「Nintendo」框住之圖形。嗣後即跳至選項畫面，選擇右下方「設定」，再選擇第1個選項，接著選第4個選項，上方螢幕出現像紅燈泡「GATEWAY」圖樣，下方螢幕則有「BOOTGATEWAYMODE」按鍵。將告訴人代理提出SD卡插入紅卡轉接卡後插入遊戲機，側邊SD卡不用退出，按下「BOOTGATEWAYMODE」，螢幕暗掉5秒後回到主頁，選擇左下方之「SELECT」，上方螢幕出現遊戲目錄，點選其中「三國志」，開始執行遊戲主畫面，按進去後，上方螢幕出現「NINTENDO3DS」動畫，下方螢幕則出現「Nintendo」框住圖形，即可開始玩遊戲（見104年度智訴字第11號卷一第56至64、65至68頁，卷二第71至73、76至77頁）。
⑷綜上所述，可知扣案之被告商品於插入載有盜版遊戲檔案之
SD卡後，插入DS遊戲機或3DS遊戲機，可執行SD卡內之盜版遊戲。換言之，轉接卡之功能在於可供插入存有盜版遊戲檔之SD卡案，達到如同正版遊戲卡匣一般，而可插入遊戲機內，進而執行把玩遊戲，扣案商品之功能為提供盜版遊戲之遊玩。職是，被告抗辯稱扣案商品功能為合法備份，非為提供盜版云云，顯不足採。
3.任天堂公司之DS與3DS為有效防盜拷措施：⑴本案任天堂公司之DS遊戲機開機後，會自動偵測插槽是否有
插置遊戲卡匣，倘有插置遊戲卡匣，繼而確認遊戲卡匣是否存有「追跡圖形」資訊(racetracklogo)。如存有「追跡圖形」資訊，即會比對該資訊與存在DS遊戲機之追跡圖形資訊。倘比對結果相符，即會將追跡圖形資訊解壓縮，轉碼後拼合成圖形，顯示在DS遊戲機之螢幕，始可開始執行遊戲卡匣儲存之遊戲軟體。「追跡圖形」是任天堂公司之註冊商標圖形「Nintendo」。如遊戲卡匣無追跡圖形資訊，或所存之追跡圖形資訊錯誤，遊戲機將不會執行遊戲卡匣內之遊戲軟體。任天堂公司3DS遊戲機於偵測到遊戲卡匣插槽內插置之電子卡，發出代表3DS遊戲卡匣裝置代碼，會自動進入「3DS遊戲機模式」，進一步偵測遊戲卡匣是否存有「任天堂3DS商標動畫」資訊，倘有該資訊，即會將遊戲卡匣儲存之遊戲主畫面顯示在3DS遊戲機下方螢幕之遊戲頻道，點選即可進入執行遊戲卡匣內儲存之遊戲軟體。反之，遊戲卡匣並不存在「任天堂3DS商標動畫」資訊，或所存資訊錯誤，則遊戲機將不進入遊戲卡匣之遊戲軟體，此有鑑定意見書3份附卷可稽（見警詢卷第16至18、37至40、54至59頁）。準此，經由上揭檢查機制可知，倘插入之遊戲卡匣內載為盜版軟體，因無著作權人授權，即不存在「追跡圖形」或「任天堂3DS商標動畫」資訊，將無法順利在遊戲中執行，可排除盜版軟體，其為著作權法第3條第1項第18款及同法第80條之
2所規定之防盜拷措施。⑵坊間為迴避任天堂公司DS遊戲機之防盜拷措施，會將轉接卡
設計成當轉接卡插入存有盜版遊戲軟體之SD卡，再插置於DS遊戲機後，DS遊戲機發出偵測信號，轉接卡即會向DS遊戲機送出與「追跡圖形」資訊相同之數位資料。該等數位資料會使DS遊戲機誤認轉接卡為合法遊戲卡匣，故而執行該轉接卡內SD卡中所儲存之盜版遊戲軟體。同時DS遊戲機亦會如同執行正版遊戲卡匣，將任天堂公司商標「追跡圖形」顯示在螢幕。詳言之：
①就SKY3DS轉接卡部分以觀，依據卡匣之軟體下載網頁說明
(http://www.sky3ds.com/)：「Weareproudtoannoun
cethatthesky3DSflachcardcannowplay3dsgame
onany3sdconsoledirectly,includingthemostrec
entversion-V10.2.0-281」。且於網頁中問與答中說明：「Sky3dscardcanplay3dsgameonlineasajenuinegamepaddid」、「Youcansave,reloadeditonany3DSgamesasagenuinegamepaddid」。職是，其文義為保證SKY3DS轉接卡可在3DS遊戲機玩遊戲。②Gateway3DS轉接卡外包裝之軟體下載網頁說明(http://
www.gateway3ds.com/category/news）更新摘要說明：「Fixednewantipiracycheck」、「Improvedfirmwarespoofing」、「Whatwediscoveredwastrulyremarkable：anewkindofantipriacycheck」、「Wealsoimprov
edthefirmwarespoofingabit,asnowanaddidition
alkerne-lversioncheckisdisabled」。此為修正新的反盜版檢查。此有告訴代理人陳報下載相關破解應用程式之網頁列印資料2份在卷供參（見104年度智訴字第11號卷一第42至44頁背面）。
③SKY3DS轉接卡、Gateway3DS轉接卡非告訴人授權製作之
遊戲卡匣，而係使用者僅要將存有盜版遊戲軟體之0SD卡置入Sky3DS轉接卡，插入3DS遊戲機，即可使3DS遊戲機順利執行遊戲頻道，如同使3DS遊戲機讀取「真正」遊戲卡匣一般，達到破壞前述防盜拷機制及欺騙遊戲機之目的，Gateway3DS轉接卡改機作用亦同，均徵SKY3DS、Gateway3DS轉接卡確同屬規避3DS遊戲機防盜拷機制之零件。
⑶綜上所述，扣案R4轉接卡於回應DS遊戲機之偵測信號，會使
DS遊戲機誤認R4轉接卡為合法之DS遊戲卡匣，進入執行R4轉接卡內之盜版遊戲；扣案SKY3DS轉接卡，其於回應3DS遊戲機發出之偵測信號，使3DS遊戲機誤以為係正版遊戲卡匣，而執行盜版遊戲。查扣之Gateway3DS紅藍色轉接卡，以藍卡偽裝成DS遊戲卡匣，以破解或迴避3DS遊戲機在DS遊戲機模式下之防盜拷措施，此功能與R4轉接卡相同。執行改機程式後，使紅卡能在Gateway之操作模式，破解或迴避3DS遊戲機之3DS遊戲機模式防盜拷措施，進而可執行盜版之遊戲，即扣案R4轉接卡、SKY3DS轉接卡及Gateway3DS紅藍色轉接卡，均為破解規避任天堂遊戲機防盜拷措施服務之零件甚明。
4.被告違法為公眾提供破解規避防盜拷措施服務：被告雖抗辯稱：轉接卡係中性之物件，使用者可使用轉接卡在遊戲機中播放音樂、觀賞影片，其在拍賣網站未寫扣案物可玩遊戲，真正侵權之人應是將盜拷檔案插入轉接卡使用之人云云。然其於原審審理時自承：其原本是販賣賣遊戲機配件，因生意不好，顧客表示要用轉接卡玩遊戲，其就開始賣轉接卡；客人下載遊戲在SD卡裡面，插入其所販售之轉接卡，即可玩遊戲，轉接卡包裝有破解應用程式之下載網址。倘其不給教學及內核，顧客就會向他人購買；內核是驅動程式，教學就是如同準備庭勘驗如何執行SD卡內遊戲之步驟，教學內容係要相關消費者至包裝上之網址下載檔案等語（見10
4年度智訴字第11號卷二第4頁背面、7頁至背面）。然查：
⑴參諸被告在其拍賣網站之問與答可知：①有買家詢問：New3
ds可使用嗎？直接插卡即可？還是需要破解。被告回答：NEW3DS可以使用，直接插卡，插入前放內核即可，其會給內核與教學。②有買家問：可幫其安裝內核嗎？要加多少錢。被告回答：安裝內核與吃飯一樣簡單，就是直接複製貼上，均會給安裝教學，雖可幫忙安裝不用錢，然無記憶卡。③被告其他回答：內核均在官網，不清楚可寄教學資料；剛剛試過，網站連得上，網站不會不見；悄悄話已寄教學。④被告交易評價負評之意見回覆中，被告回覆：藍卡請用於安裝Boot裡面的兩個文件夾，安裝完畢就可收起來。藍卡支援之WOOD內核，請等待作者繼續更新內核版本。我會給內核與教學；確實能玩遊戲；網站連得上，網站不會不見，有.com和.hk兩種網址均可使用；悄悄話已寄教學；請用悄悄話索取內核和教學。⑤有購買SKY3DS卡、R4轉接卡之買家留言意見：
無法執行遊戲，害其與主機綑綁之遊戲消失。⑥購買Gatewa
y3DS紅藍色轉接卡之買主有留言：原來是要換紅卡執行，現在已經正常使用中。以上均有網站資料附卷可稽（見104年度智訴字第11號卷一第45至48、109至196頁）。
⑵基上所述可知，詢問者之目的均為玩遊戲，被告不僅知悉，
亦會教學指導，同時告知至何處、如何下載檔案或內核，否則僅為單純用以聽音樂或看電影檔案，僅要將檔案下載到SD卡，插入轉接卡即可，並無教學之必要性。由其網站之問與答內容，並無詢問請教被告如何聽音樂或看電影檔案。況屬正常使用轉接卡聽音樂，被告不致以隱晦回應：「悄悄話已寄教學」、「會給內核與教學」。況其網站上用語有「支援NEW3DS/NEW3DSLL」，此為把玩任天堂公司之遊戲機者，均知係該公司出品之遊戲機型號。職是，被告不僅知悉扣案轉接卡有足以使遊戲機誤認係屬正版卡匣之功能，亦知曉係搭配任天堂公司之遊戲機使用，而可在遊戲機中執行盜版遊戲。縱使被告不知防盜拷機制之確切運作模式，然對於轉接卡係破解規避任天堂遊戲機防盜拷措施服務之零件，應無從諉以不知。是被告不循正當管道販售正版卡匣，竟販售轉接卡，顯然明知轉接卡係作為規避正版遊戲卡匣而得以把玩盜版遊戲之用途。被告上開所辯，要為脫罪之詞，不足採信。
⑶被告固抗辯稱：著作權法之防盜拷措施，須屬著作權人採取
積極、有效之措施，將遊戲檔案存入SD卡，再置於3DS遊戲機側邊之SD插槽，即可讀取DS或3DS遊戲檔案，3DS遊戲機僅設有無效之防盜拷措施，而無著作權法所定有效防盜拷措施等語（見104年度智訴字第11號卷二第13至15頁）。並當庭在法庭操作與供述：①用告訴人提供之DS遊戲主機，僅要插入扣案之R4轉接卡，按DS遊戲機上之A鍵，或點選下螢幕一次，即可啟動DS遊戲。由上開步驟啟動DS遊戲，權限易被取走，縱使插入盜版卡匣，遊戲機一樣可回應，此為無效之防盜拷措施。②用告訴人提供之3DS遊戲主機，完全不需要插任何轉接卡或遊戲卡，僅要先點遊戲機內建之扳手，就會進入內建本體設定，再按414，如104年度智訴字第11號卷一第60背面、61頁所附照片17、18、19圈選按鍵，就能進入GATEWAY3DS「紅龍」畫面，該程式並非任天堂公司內建或販賣之程式，而是要由使用者自行安裝之程式，倘要再啟動3DS遊戲，按「紅龍」程式上「紅鞋子」A鍵，再跳回去3D
S遊戲主機系統畫面，即可啟動3DS遊戲。由以上步驟可以證明啟動3DS遊戲權限很容易被「紅龍」程式拿走，可見遊戲機防盜拷措施是無效之防盜拷措施。「紅龍」程式另一功能即將任天堂原版遊戲檔案備份，先點入紅龍畫面，在「BA
CKUP3DSGAMECARTRIDGE」鍵入A，再插入任天堂公司正版遊戲卡匣，按「START」鍵，開始讀取插入之任天堂正版遊戲，並另存新檔備份。可證明告訴代理人徐宏昇律師所稱扣案轉接卡用在盜版遊戲之主張不正確，因著作權法59條就有授權用戶自行備份。③使用NEW3DS遊戲主機，完全不需要插任何轉接卡或遊戲卡，僅要安裝安裝器(DEVMEMU)，而3D
S遊戲機內無此程式，點選螢幕上所示安裝器，進入安裝畫面，等到安裝進度到100﹪，再回到3DS遊戲機操作畫面，就會多出現一個3DS遊戲及DS遊戲，不再需要任何轉接卡，就可玩上開所顯示之遊戲，以上步驟可證明扣案轉接卡非必要云云（見104年度智訴字第11號卷二第187至190頁背面）。
⑷然查被告上揭辯解所謂之操作，必須在遊戲機中另外安裝紅
龍程式或安裝器(DEVMEMU)程式，以告訴代理人所提出未安裝「紅龍」程式之遊戲機，無法進入紅龍程式畫面，無從執行被告所述上開破解或備份正版卡匣檔案。倘未下載安裝器
(DEVMEMU)，亦無法執行被告所述之遊戲。再者，倘DS遊戲機未插入R4轉接卡，按遊戲機上A鍵，或點選下螢幕一次，DS遊戲機均無任何回應，亦據被告供認在卷（見104年度智訴字第11號卷二第187頁背面）。申言之：
①無論紅龍或安裝器(DEVMEMU)程式，其作用、效果均與本案
之R4轉接卡功能相當，遊戲機可玩正版卡匣。其重點在於如何使遊戲機可以玩盜版遊戲，節省購買正版卡匣之費用，此為轉接卡或相關程式所欲達成之目的。況前述之轉接卡或相關程式，均非任天堂公司出版之物品或程式，以3DS遊戲機為例，倘將3DS遊戲卡匣置入3DS遊戲機，使用者須點選遊戲機下方螢幕之遊戲頻道，由3DS遊戲機檢驗卡匣是否有商標動畫資料，倘置入之3DS遊戲卡匣未具該商標動畫資料，或資料不符，3DS遊戲機不會讀取卡匣內載之遊戲軟體，任天堂公司亦將此等商標動畫資料，交予其所授權之遊戲廠商，僅有合法授權之遊戲卡匣始能為3DS遊戲機所接受，達到防止盜用之目的。未經授權之盜版卡匣，縱使插入遊戲機，不可能在遊戲機讀取。準此，任天堂公司設置之追跡圖形等檢查機制，屬有效與積極防止盜版遊戲之執行。
②扣案轉接卡存在之目的，在於使盜版遊戲檔案可藉由轉接卡
，通過DS遊戲機或3SD遊戲機前述之追跡圖形或商標動畫之檢查機制，倘無該轉接卡，盜版遊戲無法在遊戲機執行。是有效防盜拷措施，並非指永遠或難遭他人破解，始可謂具有效性，上開機制顯可排除盜版遊戲軟體之使用，已足該當有效防盜拷措施之定義至明。被告前開所執辯詞，要為曲解有效防盜拷措施之意；甚至以紅龍或安裝器(DEVMEMU)程式操作，無異展示可能破解而得執行盜版遊戲之途徑，均無從為其有利之認定。
③綜上所述，任天堂公司有此機制防止盜版軟體運行，其為著
作權法定義之有效防盜拷措施。本案扣得之轉接卡，本質為供使用者插入載有盜版遊戲之SD卡，繼而置入DS遊戲機或3D
S遊戲機，可規避原先任天堂公司設置之檢查機制，得以順利把玩盜版遊戲，不論使用者是否有插入盜版遊戲之SD卡把玩遊戲，均不影響轉接卡為防盜拷措施零件之本質。倘將扣案之被告商品置入任天堂公司生產之DS或3DS遊戲機，將發生繞過該防盜拷措施，其等同於正版遊戲卡匣般之效果。參諸被告辯稱其可輕易破解應非有效措施，反而益彰其破壞防盜拷措施之犯行。職是，被告林奇賢犯著作權法第96條之1之違法為公眾提供破解規避防盜拷措施服務之零件罪，事證明確，已堪認定，應依法論科。被告上開所辯，均不足採認。
5.論罪科刑：⑴按破解、破壞或規避防盜拷措施之設備、器材、零件、技術
或資訊，未經合法授權不得製造、輸入、提供公眾使用或為公眾提供服務。違反第80條之2第2項規定者，處1年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣2萬元以上25萬以下罰金。著作權法第80條之2第2項及第96條之1分別定有明文。查附表所示之侵權商品，為被告用以破解規避任天堂公司所生產DS及3DS遊戲機防盜拷措施之工具。被告明知任天堂公司所製造DS遊戲機、3DS遊戲機主機內，設有檢查、認證主機所讀取之遊戲卡匣是否為正版遊戲之功能，而R4轉接卡、SKY3DS轉接卡及Gateway3DS紅藍色轉接卡，依前揭方式，將載有盜版遊戲之SD卡插入轉接卡，再置入遊戲，即可使遊戲機誤認轉接卡內插入之遊戲軟體為正版遊戲，規避任天堂公司遊戲主機之防盜拷措施。被告未經著作財產權人任天堂公司之合法授權或同意，提供上開防盜拷措施之轉接卡供公眾使用。
⑵刑法上之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接
近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而論以單純一罪而言（見最高法院100年度台上字第5085號刑事判決）。查被告自103年12月間起至104年3月12日為警查獲止，向大陸地區姓名、年籍不詳之楊姓成年男子，購入侵權商品後，使用電腦設備，在前揭露天拍賣網站上，刊登侵權商品之販賣訊息，提供得規避任天堂公司DS遊戲機、3DS遊戲機防盜拷措施服務之零件予不特定顧客之公眾使用，其於密切接近之時間、同地接續侵害同一法益之多次舉動，渠等獨立性極為薄弱，應視為數個舉動之接續施行，應各論以包括一罪之接續犯。職是，核被告所為，係違反著作權法第80條之2第2項規定，未經合法授權而提供公眾使用規避防盜拷措施之零件，應依同法第96條之1第2款規定，以違法為公眾提供規避防盜拷措施之零件罪處斷。
⑶按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第
57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（參照最高法院92年度台上字第2116號刑事判決）。故刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，故量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院不得僅就量刑部分，遽指為不當或違法。經本院審酌被告提供本案之破解防盜拷零件，使他人得以藉此遊玩盜版遊戲，嚴重侵害任天堂公司之智慧財產權。且被告否認犯行，迄未與告訴人達成賠償之和解，然衡其經營期間約
3月，時間非長，而被告前無刑事犯罪紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第24頁）。暨被告自承其僅高職畢業之智識程度，目前待業中，家境狀況欠佳，未婚，與母親同住之家庭、經濟狀況等一切情狀（見104年度智訴字第11號卷二第147頁）。職是，原審判處被告有期徒刑6月，並諭知易科罰金折算標準併沒收扣押物品，核無違誤，應予維持。
6.沒收部分：⑴本案被告行為後，刑法關於沒收規定，業於104年12月30日
修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。其立法理由係本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰之從刑，為明確規範修法後有關沒收之法律適用，明定適用裁判時法（參照最高法院10
6年度台上字第386號刑事判決）。職是，關於沒收之法律適用，並無新舊法比較之問題，而應適用裁判時法，先予敘明。
⑵著作權法第98條於105年11月30日修正公布，自同年12月3
日施行，新修正規定：犯第91條第3項及第91條之1第3項之罪，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，得沒收之。且其修正理由謂之：為配合刑法沒收新制於105年7月1日施行，原條文有關沒收之規定回歸適用刑法規定，爰予刪除，僅就犯第91條第3項及第91條之1第3項所得沒收之物，如盜版光碟或光碟燒錄器材。列為屬職權沒收之特別規定，法院得裁量是否沒收之，無須以「無正當理由提供或取得者」為要件，以保障著作權人之權利。至於其餘違反著作權法之沒收，均應回歸刑法之適用。本案查扣之R4轉接卡12個、SKY3DS轉接卡12個及Gateway3DS紅藍色轉接卡8個（4組），為供被告犯本案所用，係其所有，業據其供認在卷，已於前述，應依刑法第38條第2項前段規定，諭知沒收。至於告訴代理人向被告購買之R4轉接卡1個，此部分因告訴代理人與被告未達成移轉所有權之合意，認未移轉歸告訴代理人所有，業據告訴代理人交付警方扣案，仍屬供被告犯本案所用之物，同為被告所有，亦應依前揭法條規定宣告沒收。
⑶按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；第1項之犯罪所
得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第4項定有明文。本案告訴代理人基於蒐證、查緝之目的喬裝買家向被告購買R4轉接卡
1個，買賣雙方間並無達成移轉所有權之合意，已如前述。故所交付予被告之價金亦未移轉與被告，並非被告之犯罪所得。再者，除告訴代理人所購買之R4轉接卡1個外，被告雖供稱：當初向大陸地區之人購買R4轉接卡約100個、SKY3D
S轉接卡約60個及Gateway紅藍轉接卡約200至210個即10
0組至105組，R4轉接卡每個賣200元或300元，SKY3DS轉接卡每個2,500元至2,900元，Gateway紅藍轉接卡1組1,800元，其之前陳述之價格係針對R4轉接卡等語（見104年度智訴字第11號卷二第144頁背面、147頁）。其相較於查獲之數量，確實有所短少。然有關購入數量及出售價格，僅被告自白，卷宗內拍賣網站資料雖有買家表示收到貨品，惟無貨品名稱、數量、價格等項目。參諸告訴代理人雖提出之露天拍賣網站平台之交易評價紀錄（見104年度智訴字第
11號卷一第109至196頁）。然無法勾稽確認與扣案商品有關之成交金額，實無法合理認定被告之犯罪所得。況別無其他補強證據可資擔保被告自白販出數量之真實性，依罪疑有利被告之法則，難認本案被告有犯罪所得，是無從為犯罪所得之沒收宣告，併予說明。
(二)不另為無罪諭知部分：
1.證據裁判主義：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪確信，依據「罪證有疑、利於被告」證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參照最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4968號刑事判例）。再者，按犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經過合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據；倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂應依證據認定之犯罪事實之存在。故同法第308條前段規定，無罪之判決書僅須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦得資為彈劾證據使用；故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（參照最高法院100年度台上字第2980號刑事判決）。職是，經本院認無法證明被告犯罪，應為無罪諭知或不另為無罪諭知，則不論述所援引相關證據之證據能力。
2.公訴意旨略以：被告林奇賢明知附件所示之「Nintendo」、NINTENDO3DS」等文字，分別係任天堂公司向智慧局申請商標註冊登記，而於商標期間內，指定用於電視遊樂器、掌上液晶顯示遊樂器及專用套、記憶卡、充電器、家庭用電視遊樂器玩具用控制器等商品，現仍在商標期間內，未經任天堂公司之同意授權，不得於同一類商品或是類似商品使用相同或近似之註冊商標及圖樣，亦不得意圖販賣而陳列。因任天堂公司製造之DS遊戲機配備「追跡圖形」檢查機制，所顯示「追跡圖形」，為任天堂公司之註冊商標，用以表明為任天堂公司生產或授權生產之意思。而任天堂公司所製造之3DS遊戲機配備「任天堂3DS商標動畫」資訊，為任天堂公司所採取有效禁止或限制他人擅自進入或利用著作之防盜拷措施，所顯示「任天堂3DS商標動畫」，為任天堂公司註冊之商標，用以表明為任天堂公司生產或授權生產之意思，被告竟基於販賣仿冒商標商品及行使偽造準私文書之犯意，倘明知將有盜版遊戲軟體之SD卡插入「R4轉接卡」，再置入DS遊戲機後，轉接卡會向遊戲機送出數位資料，產生如任天堂公司授權「追跡圖形」，使DS遊戲機誤以為前開轉接卡為合法之遊戲卡匣，進而得以讀取SD卡之盜版遊戲軟體；亦明知將有盜版遊戲軟體之SD卡插入「SKY3DS」、「Gateway3DS」轉接卡內，再插入3DS遊戲機後，該等轉接卡會向遊戲機送出數位資料，產生如任天堂公司授權「追跡圖形」或「3DS商標動畫」，使3DS遊戲機誤以為前開轉接卡為合法遊戲卡匣，進而得以進入讀取SD卡內之盜版遊戲軟體，用以規避任天堂公司之3DS主機防盜拷措施，所產生「追跡圖形」或「3DS商標動畫」為任天堂公司註冊之商標，屬偽造之準私文書，被告自前揭時間，向大陸地區某姓名年籍不詳之楊姓成年男子，分別購買前述之R4轉接卡、SKY3DS轉接卡及Gateway紅藍轉接卡等仿冒商標商品後，在露天拍賣網站，刊登販賣上揭侵權商品之訊息，散布、公開陳列該侵害著作財產權之重製物，並販賣予不特定人，而行使上揭偽造「追跡圖形」、「任天堂3DS商標動畫」準私文書，足以生損害於任天堂公司，認被告違反商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪嫌、刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書罪嫌及著作權法第91條之1第2項之散布、公開陳列侵害著作財產權之重製物罪嫌。
3.被告不成立商標法第97條之罪：公訴意旨認被告涉有前揭罪嫌，無非係以告訴代理人提出之鑑定意見書、商標資料檢索服務、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場及查扣物品照片等件資為論據。訊據被告固坦承在其所經營之拍賣網站販賣扣案轉接卡等情，然堅決否認有何散布、公開陳列侵害著作財產權之重製物、販賣仿冒商標商品、行使偽造準私文書等犯行。並辯稱：扣案轉接卡，外觀上並無法使人誤認係任天堂公司之產品，自然無混淆相關消費者之可能。依法院勘驗結果，R4轉接卡插入DS遊戲機，雖會出現追跡圖形，惟插入3DS遊戲機則不會出現追跡圖形，而SKY3DS轉接卡及Gateway3DS轉接卡插入3DS遊戲機，均不會出現任何圖形，可見任天堂商標圖形並不存在扣案之R4轉接卡、SKY3DS轉接卡及Gateway3D
S紅藍色轉接卡內；且告訴代理人提出轉接卡檢驗報告，係針對型號為TT之轉接卡，並非本案之R4轉接卡，無從作為本案之認定依據等語（見104年度智訴字第11號卷二第74、114頁）。經查：
⑴按商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足
以使相關消費者認識其為商標：①將商標用於商品或其包裝容器。②持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。③將商標用於與提供服務有關之物品。④將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。商標法第5條定有明文。所謂商標，係指表彰自己營業之商品，以文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，足以使一般商品購買人認識其為表彰商品，並藉以與他人之商品相區別之標識。商標之使用，除使用於有體物之商品外，亦可透過電磁作用使用於電腦程式，足以使相關消費者認識其商標而辨識商品或服務之來源者，即為商標法第5條第2項所規定範疇。商標之使用透過數位影音、電子媒體顯現，須有表彰辨識商品或服務之來源，即商標必須使用於商品或服務，始足當之。⑵本案扣得之R4轉接卡、SKY3DS轉接卡及Gateway3DS紅藍
色轉接卡，外觀上並無任何任天堂公司之商標或標誌，此有扣押物品照片3張附卷可稽（見偵查卷第13至14頁）。扣案之轉接卡外觀大小與任天堂遊戲機應配備之正版遊戲卡匣，兩者雖大小相同，並可供插入遊戲機使用，然外觀上無任天堂公司之商標或標誌，亦無任天堂公司出品之產品包裝，相關消費者無從認知係屬偽造仿冒任天堂公司之商品，亦不會與任天堂公司所生產製造之遊戲卡匣相混淆，顯難以仿冒任天堂公司商標之商品相擬。
⑶按明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、
陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同，商標法第97條定有明文。可知商標商標法第97條規定，係以行為人明知為侵害他人商標專用權商品而仍販賣為其構成要件。故行為人除須在客觀上有販賣仿冒商品之行為以外，就其所販賣係屬仿冒商品，在主觀上須有刑法第13條第1項之直接故意，即行為人對於販賣仿冒他人商標商品之構成要件事實，明知並有意使其發生。倘行為人對構成犯罪之事實，在主觀之心態上，僅係有所預見，而消極放任或容任犯罪事實之發生者，僅有刑法第13條第2項之間接故意，則其非本罪所欲規範處罰之對象。查扣案之被告商品外觀並無任天堂公司之商標或標誌，亦無任天堂公司出品之產品包裝，故被告客觀上並無有販賣仿冒商品之行為。再者，扣案之被告商品，插入DS或3DS遊戲機後，未產生任天堂公司之追跡圖形或商標，益徵被告非明知其有販賣輸出任天堂公司之商標權。職是，難認被告成立商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪。
4.被告不成立行使偽造準私文書罪：⑴錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦處理所顯示之聲音、
影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220條第2項規定，係屬準私文書。因電磁紀錄本身無法直接以感官理解，必須透過視訊轉化過程，始能顯現聲音、影像、符號，故法律將之擴張為文書之概念。而文書之行使，每因文書性質、內容之不同而異；就電磁紀錄而言，祇須藉由機器或電腦處理，即足以表示其文書之內容，行為人將偽造之電磁紀錄藉由機器或電腦處理時，已有使用該偽造之準私文書而達於行使之程度。故行使偽造之文書，乃依文書之用法，以之充作真正文書而加以使用之意，故必須行為人就所偽造文書之內容向他方有所主張，始足當之（參照最高法院95年度台上字第4057號刑事判決）。職是，行為人雖持有偽造之準私文書，然未提出文書，尚未達於他方可得瞭解之狀態者，不得謂為行使之既遂。或者行為人主觀上並無以偽作真之意思，亦不成立行使偽造文書罪。
⑵原審當庭勘驗未插入SD記憶卡之R4轉接卡、SKY3DS轉接卡
及Gateway3DS紅藍色轉接卡，將R4轉接卡插入DS遊戲機，DS遊戲機上方螢幕出現「NINTENDODS」，字樣下面有「Nintendo」框住之追跡圖形。至於插入3DS遊戲機，3DS遊戲機螢幕未出現任天堂公司商標圖形。而SKY3DS轉接卡放入3D
S遊戲機後，螢幕未出現任何任天堂公司商標畫面，亦無法讀取遊戲。至於將Gateway3DS藍卡或紅卡插入3DS遊戲機內，亦不會出現任何任天堂公司商標之「追跡圖形」或「3D
S商標動畫」。相關消費者藉由非置入正版卡匣，即無法玩遊戲，倘搭配轉接卡，則可玩盜版遊戲之經驗，雖足以認知該轉接卡有迴避防盜拷措施之用途。然對於如何設計迴避防盜拷措施，甚至以商標設計之圖形作為檢查機制等節，倘無相當之專業背景，一般人理應無從得知防盜拷措施之設置方式、設計及如何執行迴避。
⑶告訴代理人固主張：DS遊戲機未插入任何卡匣時，不會出現
追跡圖形，倘將未插有SD卡之扣案R4轉接卡置入DS遊戲機，即會出現追跡圖形，可見R4轉接卡本身內含任天堂公司商標之追跡圖形云云。然經原審勘驗結果，R4轉接卡插入任天堂之DS遊戲機會出現追跡圖形，而插入3DS遊戲機並不會出現追跡圖形，甚至其他轉接卡即SKY3DS轉接卡、NGateway3D
S藍卡或紅卡插入遊戲機，均不會出現追跡圖形或3D商標動畫。就設計機制而言，倘轉接卡本身有任天堂公司商標，理應插入任一遊戲機均會產生，故扣案轉接卡，是否存有任天堂公司之商標，容有疑義。是被告抗辯其不知轉接卡存有任天堂商標圖形，就其主觀認知而言，符合將轉接卡直接操作在遊戲機之顯現，洵屬有據。準此，難謂被告提供轉接卡，即知悉將轉接卡置於可顯現任天堂公司商標準私文書之行使狀態，容有合理懷疑處。
⑷按檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法
，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號著有刑事判例。查本案縱認扣案轉接卡於回應DS遊戲機、3D
S遊戲機之偵測信號時，會送出數位資料，即「任天堂追跡圖形」或「任天堂3DS商標動畫」資訊，使遊戲機誤認轉接卡為合法之遊戲卡匣，進入執行盜版遊戲。然該商標圖形是否確實存在轉接卡中，抑或存在盜版遊戲檔案，甚至在遊戲機本身，圖形數位資料如何結合，係以何種形式結合，均有相當專業性，縱以未插入SD卡之R4轉接卡，插入DS遊戲機，確會出現追跡圖形之任天堂公司商標。惟其餘轉接卡依此操作，不會出現追跡圖形或3DS商標動畫之任天堂公司商標，故被告抗辯稱轉接卡中並未存在任天堂公司之商標圖形，自有憑據。公訴人迄今未舉證證明被告明知追跡圖形機制之運作模式，係以商標圖形作為吻合資訊，會出現商標圖形，亦並無積極證據證明被告於提供扣案R4轉接卡、SKY3DS轉接卡及Gateway3DS紅藍色轉接卡予公眾時，即與行使偽造商標準私文書無異。準此，益徵被告不構成行使偽造準私文書罪嫌，難以此罪相繩。
⑸告訴代理人雖提出任天堂DS遊戲機轉接卡檢驗報告，係以型
號TT之轉接卡為檢驗標的，認「Nintendo」追跡圖形資料，實際上為存在於DS遊戲卡匣中之一連串信號。由任天堂公司提供壓縮檔予授權遊戲廠商，再由遊戲廠商建置在與任天堂DS遊戲機相容之遊戲卡匣，所有經任天堂授權之合法DS遊戲卡匣，均含有追跡圖形資料，以備DS遊戲機查驗。倘不存在該電腦程式資料，即無法在任天堂遊戲機中執行，再檢驗TT轉接卡，以讀取轉接卡檔案並複製在電腦上分析，攫取到之圖形程式碼數值與前揭追跡圖形數值完全相同，可知TT轉接卡上存有前揭追跡圖形云云。並提出鑑定報告書為憑（見10
4年度智訴字第11號卷二第86至95頁）。然本案扣獲者，並非TT轉接卡，且鑑定報告亦未推論TT轉接卡即等同於扣案之轉接卡，因諸程式設計本有多端，盜版使用者會製造何規避零件，並無統一規格。復以科技日新月異，難僅以TT轉接卡，推測擬制本案之轉接卡為相同情形。
5.被告不成立著作權法第91條之1第2項之罪：所謂防盜拷措施，係指著作權人所採取有效禁止或限制他人擅自進入或利用著作之設備、器材、零件、技術或其他科技方法，著作權法第3條第1項第18款定有明文。公訴意旨雖認DS遊戲機、3DS遊戲機於讀取扣案轉接卡之過程中，因須於遊戲機發出偵測信號時，回應追跡圖形及3D商標動畫之資料，因而可能重製告訴人之著作，故有該當意圖銷售而擅自以重製方法侵害他人著作財產權犯行之可能云云。然告訴代理人於本院審理時主張：追跡圖形及3D商標動畫之資料，僅屬遊戲機之防盜拷措施，係任天堂公司經過編碼、壓縮以後之數位資料，無法確認扣案轉接卡內之程式設計即為仿照正版遊戲卡匣而為之，本案告訴範圍不包含轉接卡拷貝追跡圖形等著作權侵害行為等語，此有陳報狀附卷可稽（見104年度智訴字第11號卷二第39頁）。準此，追跡圖形及3D商標動畫，屬遊戲機之防盜拷措施，並非針對著作本身加以保護，是難認被告涉有著作權法第91條之1第2項之散布、公開陳列侵害著作財產權之重製物罪嫌。
6.想像競合犯之裁判上一罪：綜上所述，公訴意旨並未提出扣案轉接卡足使人認為係屬仿冒任天堂公司商標之商品，亦無事證足以證明被告明知轉接卡中有任天堂公司商標，而有行使偽造準私文書犯行與散布、公開陳列侵害著作財產權之重製物犯行。故公訴意旨所舉之證據尚無從使本院獲致被告確有所指此部分犯行之確切心證，自應為被告有利之認定，就此部分本應為無罪之諭知，因此部分與前揭有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、本判決結論：綜上所述，上訴人即被告林奇賢違反著作權法第96條之1違法為公眾提供破解規避防盜拷措施服務之零件罪，此部分事證明確，其犯行洵堪認定，雖應依法論科。然被告林奇賢未違反商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪嫌、刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書罪嫌及著作權法第91條之1第2項之散布、公開陳列侵害著作財產權之重製物罪嫌。職是，檢察官上訴意旨及被告林奇賢仍執前詞請求廢棄改判，為無理由，均應予駁回。
據上論結，依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國106年9月7日
智慧財產法院第一庭
審判長法官陳忠行
法官曾啟謀法官林洲富以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國106年9月7日
書記官蔡文揚附錄本案論罪科刑法條全文：
著作權法第80-2條著作權人所採取禁止或限制他人擅自進入著作之防盜拷措施，未經合法授權不得予以破解、破壞或以其他方法規避之。
破解、破壞或規避防盜拷措施之設備、器材、零件、技術或資訊，未經合法授權不得製造、輸入、提供公眾使用或為公眾提供服務。
前二項規定，於下列情形不適用之：
一、為維護國家安全者。
二、中央或地方機關所為者。
三、檔案保存機構、教育機構或供公眾使用之圖書館，為評估是否取得資料所為者。
四、為保護未成年人者。
五、為保護個人資料者。
六、為電腦或網路進行安全測試者。
七、為進行加密研究者。
八、為進行還原工程者。
九、為依第44條至第63條及第65條規定利用他人著作者。
十、其他經主管機關所定情形。前項各款之內容，由主管機關定之，並定期檢討。
著作權法第96-1條有下列情形之一者，處1年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣2萬元以上25萬以下罰金：
一、違反第80條之1規定者。
二、違反第80條之2第2項規定者。【附表】扣案物品一覽表┌──┬──────────────┬──────┬─────┐│編號│扣案物品│數量│備註│├──┼──────────────┼──────┼─────┤│1│R4轉接卡│13個(含告訴│均予沒收││││代理人交付警│││││方之R4轉接卡│││││1個)││├──┼──────────────┼──────┤││2│SKY3DS轉接卡│12個││├──┼──────────────┼──────┤││3│Gateway3DS紅藍色轉接卡│4組（8個）││└──┴──────────────┴──────┴─────┘