裁判字號：臺灣彰化地方法院93年易字第327號刑事判決
裁判日期：民國93年05月26日
裁判案由：違反商標法等
臺灣彰化地方法院刑事判決九十三年度易字第三二七號
公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因違反菸酒管理法案件，經檢察官提起公訴（九十三年度核退偵字第五號），本院認有刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項之情形，而改依簡式審判程序判決如左：
主文甲○○連續明知為私菸而販賣，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
扣案之仿「長壽牌」香菸玖拾包、仿「新樂園」香菸參拾包、仿「七星牌」香菸肆拾包、仿「峰牌」香菸拾包、仿「大衛杜夫牌」香菸參拾包、仿「５５５」香菸拾包、仿「ＣＡＳＴＥＲ」香菸拾包均沒收。
事實
一、甲○○前曾於民國九十一年間，因違反菸酒管理法案件，經臺灣高等法院臺中分院於九十二年七月三十日判處有期徒刑五月確定，並於九十三年一月七日入監服刑，應於同年六月六日執行完畢（未構成累犯）。甲○○明知臺灣菸酒股份有限公司所享有之「長壽」牌（黃硬包、白軟包及尊爵淡菸）、新樂園牌香菸（包括新樂園淡菸、新樂園香格里拉）、傑太日煙國際股份有限公司所享有之「ＣＡＳＴＥＲ牌」、「峰牌」、「七星牌」（ｍｉｌｄｓｅｖｅｎｌｉｇｈｔｓ、ｓｅｖｅｎｓｔａｒｓｃｕｓｔｏｍｌｉｇｈｔｓ、ｓｉｌｖｅｒｓｔａｒｌｅｔ）、商真股份有限公司所享有「大衛杜夫牌」、英商雅達煙草有限公司所享有之「５５５」等商標及圖樣向前經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）申請核准註冊，而取得商標專用權，專用權現仍在有效期間內，均指定使用於菸類之專用商品，未經其等商標專用權人之授權或同意，不得於同一或類似商品使用相同，或近似之商標圖樣，亦明知未經許可產製或輸入之香菸為私菸，依法不得販賣，竟基於意圖營利之概括犯意，於九十二年十一月十二日，在臺中市干城車站附近某處，有不詳姓名之成年男子，向其兜售「長壽」牌（黃硬包、白軟包及尊爵淡菸）、新樂園牌（包括新樂園淡菸、新樂園香格里拉）、「ＣＡＳＴＥＲ牌」、「峰牌」、「七星牌」（ｍｉｌｄｓｅｖｅｎｌｉｇｈｔｓ、ｓｅｖｅｎｓｔａｒｓｃｕｓｔｏｍｌｉｇｈｔｓ、ｓｉｌｖｅｒｓｔａｒｌｅｔ）、「大衛杜夫牌」、「５５５」等香菸，甲○○明知該香菸係未經授權即擅自使用相同於上開臺灣菸酒股份有限公司、傑太日煙國際股份有限公司、商真股份有限公司、英商雅達煙草有限公司等之前揭已註冊商標圖樣，且未經許可輸入之仿冒私菸，竟仍以每條（內含十包）新台幣（下同）二百二十元之價格之價格，販入前揭仿冒私菸共二十四條後，即連續自九十二年十一月十三日起，在彰化縣彰化市八卦山運動公園之不特定之公共場所，以每條二百五十元之價格，連續販賣予不特定人，共計售出二條，得款五百元；嗣於同日八時三十分許，為警在上址當場查獲，並扣得私菸及仿冒使用前揭各香菸公司、各該商標之「長壽牌」香菸九十包、「新樂園」香菸三十包、「七星牌」香菸四十包、「峰牌」香菸十包（起訴書誤載為十條，經公訴檢察官當庭更正）、「大衛杜夫牌」香菸三十包（起訴書誤載為三十條，經公訴檢察官當庭更正）、「５５５」香菸十包、「ＣＡＳＴＥＲ」香菸十包。
二、案經彰化縣警察局移送台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴；本院認有刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項之情形，而改依簡式審判程序審理。
理由
一、本件被告所涉係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件以外之罪，並於本院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭依前揭規定，經評議結果，裁定改由一名法官獨任行簡式審判程序，先予敘明。
二、右揭事實，業據被告甲○○於警偵訊、本院審理中供承不諱，且前述查獲之香菸均屬私菸，且係冒用臺灣菸酒股份有限公司所享有之「長壽」牌（黃硬包、白軟包及尊爵淡菸）及新樂園牌香菸（包括新樂園淡菸、新樂園香格里拉）、傑太日煙國際股份有限公司所享有之「ＣＡＳＴＥＲ牌」、「峰牌」、「七星牌」（ｍｉｌｄｓｅｖｅｎｌｉｇｈｔｓ、ｓｅｖｅｎｓｔａｒｓｃｕｓｔｏｍｌｉｇｈ
ｔｓ、ｓｉｌｖｅｒｓｔａｒｌｅｔ）、商真股份有限公司所享有「大衛杜夫牌」及英商雅達煙草有限公司所享有之「５５５」等註冊商標及圖樣等情，有臺灣菸酒股份有限公司九十二年十一月二十五日台菸酒菸字第０九二００二五０七二號函、傑太日煙國際股份有限公司九十二年十一月二十四日ＪＴZ0000000000號函、商真股份有限公司九十二年十一月二十四日九二年營字第四九四號函附卷可稽，並有仿「長壽牌」香菸九十包、仿「新樂園」香菸三十包、仿「七星牌」香菸四十包、仿「峰牌」香菸十包、仿「大衛杜夫牌」香菸三十包、仿「５５５」香菸十包、仿「ＣＡＳＴＥＲ」香菸十包扣案可資憑佐。被告之自白應與事實相符，其犯行應堪認定。
三、按所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，販入或賣出，有一於此其行為即為完成；又商標法雖於九十二年五月二十八日經總統令修正公布，惟該法第九十四條規定：本法自公布起六個月後施行，即該法自九十二年十一月二十八日始行施行，本件屬被告行為後法律有變更，而修正前之商標法第六十三條與修正後之商標法第八十二條刑度雖無不同，然其構成要件之修正前商標法第六十二條第一款前段規定：意圖欺騙他人，於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金，修正為新商標法第八十一條第一款，規定為：未得商標權人或團體商標權人同意，於同一或類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金，經比較兩者規定之構成要件，顯然新法刪除「意圖欺騙他人」要件，使新法適用範圍擴大，亦即修正前商標法第六十三條之犯罪構成要件較新商標法第八十二條之犯罪構成要件為嚴格，新商標法第八十二條對被告較為不利，而以修正前之商標法第六十三條規定對被告有利，應依刑法第二條第一項但書之規定，適用最有利於被告之修正前商標法第六十二條第一款、第六十三條，公訴人認應適用修正後之商標法第八十二條容有誤會。
四、核被告所為，係違反菸酒管理法第四十七條之明知為私菸而販賣罪；及修正前商標法第六十三條之意圖欺騙他人，販賣仿冒商標商品罪。被告意圖販賣而陳列前揭私菸之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另被告先後多次販賣行為，時間緊接，所犯又係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，僅分別論以一明知為私菸而販賣罪，及一販賣仿冒商標商品罪，並均加重其刑。又被告以一販賣行為，同時觸犯前揭明知為私菸而販賣罪、販賣仿冒商標商品罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定僅論以較重之明知為私菸而販賣罪。爰審酌被告前已有違反菸酒管理法前科、犯罪之動機、目的、手段、已販出之私菸僅二條，犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。本件扣得私菸及仿冒使用前揭各香菸公司、各該商標之「長壽牌」香菸九十包、「新樂園」香菸三十包、「七星牌」香菸四十包、「峰牌」香菸十包、「大衛杜夫牌」香菸三十包、「５５５」香菸十包、「ＣＡＳＴＥＲ」香菸十包之私菸，併應依菸酒管理法第五十七條規定宣告沒收。
五、菸酒管理法第四十七條規定，雖於九十三年一月七日修正，改為行政罰鍰而除罪化，惟依同法第六十三條規定，該修正之條文施行日期，由行政院定之，經查行政院尚未公告定立施行日期，是菸酒管理法新法尚為施行，本件被告並無適用新法之餘地，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，菸酒管理法第四十七條、第五十七條，修正前商標法第六十三條，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第五十五條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官廖曉萍到庭執行職務。
中華民國九十三年五月二十六日
臺灣彰化地方法院刑事第二庭
法官吳俊螢右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
法院書記官中華民國九十三年五月二十七日第四十七條明知為私菸、私酒，而販賣、轉讓或意圖販賣而陳列者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以上七十五萬元下罰金。
第五十七條依本法查獲之私菸、私酒、劣菸、劣酒與供產製私菸、私酒之原料及器具，沒收或沒入之。
商標法第六十三條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五萬元以下罰金。