裁判字號：臺灣雲林地方法院93年簡上字第13號民事判決
裁判日期：民國93年05月26日
裁判案由：返還不當得利
臺灣雲林地方法院民事判決九十三年度簡上字第一三號
上訴人乙○○被上訴人甲○○右當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國九十三年二月十八日本院北港簡易庭九十二年度港簡字第一五八號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年五月五日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：被上訴人於民國八十九年五月十五日及同年九月十六日，向訴外人即上訴人父親 趙麒麟 借款二十八萬三千零一十六元，約定於九十年二月二十八日償還，嗣該借款由趙麒麟簽發上訴人之支票及由上訴人匯款交付被上訴人，惟屆期被上訴人拒不還款，為此依民法代位權之法律關係，請求被上訴人給付前述金額及法定遲延利息。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人於本院為同一請求內容之聲明。
三、被上訴人則以：系爭款項係其與趙麒麟同居時，趙麒麟買車贈與其時所交付之頭期車款，現金及支票均係趙麒麟親自交予車行，嗣因上訴人拒絕給付票款，被上訴人始以該車為擔保，向銀行貸款繳納車款，車行才將上訴人之支票返還被上訴人等語，資為抗辯。並聲明：駁回上訴。
四、按訴之同一與否，必當事人、訴訟標的及訴之聲明三者是否同一為斷。債權人代位債務人對第三債務人提起之訴訟，與債務人自己對第三債務人提起之訴訟，並非同一之訴（最高法院二十六年渝上字第三八六號判例、最高法院六十七年度第十一次民事庭庭推總會議決議參照）。本件上訴人即債權人乙○○對於被上訴人即第三債務人甲○○提起之本件訴訟，與訴外人即債務人趙麒麟先前對於第三債務人甲○○提起之本院九十二年度港簡字第一三號民事訴訟事件，並非同一訴訟，應無違反一事不再理之原則，合先敘明。
五、次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第二百四十二條定有明文。又按，代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言。債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地。最高法院四九年台上字第一二七四號、五十年台上字第四○八號分別著有判例可稽。足見主張行使代位權以證明代位權人對被代位人確有權利、被代位人對於第三人亦有權利存在，且被代位人已怠於行使權利為要件。
六、經查，上訴人主張訴外人趙麒麟曾簽發上訴人之支票及由上訴人匯款交付被上訴人總計二十八萬三千零一十六元之事實，固據上訴人提出支票六紙、郵政國內匯款執據一紙為證，並為被上訴人所不爭執，堪信為真。惟系爭六紙支票及匯款之款項即上訴人主張代位訴外人趙麒麟行使對於被上訴人之借款債權，前經訴外人趙麒麟於九十二年間對被上訴人提起給付借款訴訟，業經本院於九十二年四月十六日以九十二年度港簡字第一三號民事判決趙麒麟敗訴，確定趙麒麟並無請求被上訴人返還借款二十八萬三千零一十六元及法定遲延利息之權利存在，有本院北港簡易庭九十二年度港簡字第一三號民事判決一份在卷可按，並經本院依職權調閱上開民事卷核閱屬實，足見訴外人趙麒麟對於被上訴人甲○○並無請求給付前開借款之權利存在，且訴外人趙麒麟對於被上訴人亦無怠於行使其權利之情形，則訴外人趙麒麟縱有積欠上訴人債務之情事，上訴人亦無得依民法第二百四十二條規定代位訴外人趙麒麟請求被上訴人返還系爭借款而由其代為受領之餘地，是本件上訴人之訴並無理由，應予駁回。原審判決駁回上訴人之請求，於法並無違誤。上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年五月二十六日
臺灣雲林地方法院民事庭~B審判長法官陳宏卿~B法官陳秋如~B法官冷明珍右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國九十三年五月二十六日~B法院書記官朱克文