裁判字號：臺灣新北地方法院99年簡上字第187號民事判決
裁判日期：民國99年10月13日
裁判案由：確認本票債權不存在
臺灣板橋地方法院民事判決99年度簡上字第187號上訴人丙○○○訴訟代理人乙○○
丁○○被上訴人甲○○上列當事人間請求確認本票債權不存在事件，上訴人對於中華民國99年5月25日本院板橋簡易庭99年度板簡字第510號第一審簡易判決提起上訴，經本院管轄簡易訴訟第二審之合議庭於民國99年9月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決第一項關於確認上訴人持有如附表所示本票債權不存在之範圍，於超過新臺幣肆拾捌萬元部分，並訴訟費用之裁判廢棄（（即上訴人對於被上訴人應有新臺幣陸拾貳萬元之本票債權存在）。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人方面:
一、被上訴人於原審起訴主張：㈠被上訴人先後多次以開立6張本人第一銀行永和分行支票約
定月息2分半向上訴人借款新台幣（下同）132萬元，上訴人於民國96年12月在收取利息之期間內，提示兌領該6張支票遭退票，故被上訴人陸續以現金方式還款借款22萬元，兩造因為借款次數過多，為結清借款乃約定於97年5月2日在上訴人家中結算欠款金額，當日經結算彙整後，雙方確認被上訴人尚積欠上訴人110萬元借款，故由上訴人提供空白本票，由被上訴人開立如附表所示票號TH048884號、票面金額110萬元之本票（下稱系爭本票）予上訴人收執，作為前開6張支票借款保證之用。
㈡嗣後，被上訴人自97年5月7日起至同年11月4日止，先後分
別於97年5月7日、97年5月21日、97年6月27日、97年7月29日、97年9月2日、97年10月3日、97年11月4日，共計7次以每次各10萬元之金額，匯款至上訴人遠東商業銀行存款帳戶，合計清償系爭本票債務70萬元，故該本票債務僅有40萬元存在。
㈢詎上訴人持有以系爭本票向法院裁定強制執行，經鈞院以99
年度司執字第15323號裁定准許進行強制執行程序在案，然被上訴人合計已還款70萬元，故上訴人所持系爭本票110萬元之債權，於超過40萬元部分之債權對被上訴人不存在。
二、對於上訴人抗辯之陳述：㈠經兩造於97年5月2日彙整結算後，已確認當時被上訴人積欠上訴人之借款數額為110萬元，並非上訴人所言之162萬元。
㈡被上訴人就上開積欠之110萬元款項已陸續於97年5月7日、
97年5月21日、97年6月27日、97年7月29日、97年9月2日、97年10月3日、97年11月4日分各還款10萬元，合計已還款70萬元，故被上訴人對上訴人僅餘40萬元借款未清償。
㈢另被上訴人於97年5月4日亦曾當面拿現金20萬元給上訴人作
為清償借款之用，並同時請求取回連同與前開已還之22萬元共計42萬元之等值支票，惟當時上訴人誆稱:票在他處，過幾天會將還款支票寄還給被上訴人等語，事後並寄來與陳述人毫無關聯之支票與上訴人。然被上訴人既非發票人，亦非背書人或保證人，自無任何之責任與義務替人還債，故上訴人所交付之20萬元客票與被上訴人無關。
貳、上訴人方面：
一、被上訴人積欠上訴人162萬元借款：㈠被上訴人係以簽發支票或持他人客票之方式，陸續多次向上
訴人借貸現金。因被上訴人熟知上訴人作息，得知上訴人平日均於證券公司觀看股市交易情形，因此被上訴人乃主動打電話至證券公司向上訴人情商借款，並至上訴人家門口等待上訴人回家時再繼續向上訴人情商借款，待上訴人同意後，即陪同上訴人至銀行提領現金。
㈡上訴人持有被上訴人簽發第一銀行永和分行支票6張，金額
合計132萬元，另持有被上訴人以他人簽發之面額20萬元稻江商銀客票1張，另以現金借款方式（無借據亦無客票或支票）借款10萬元予被上訴人，故被上訴人共計積欠上訴人162萬元借款。
二、被上訴人因借款簽發之支票遭退票，故兩造於97年5月協商還款協議：
㈠因被上訴人交付之支票均因存款不足遭退票，故上訴人乃於
97年5月間，委託女兒乙○○與被上訴人協商清償辦法，經雙方討論後，確認被上訴人當時尚欠上訴人162萬元借款，被上訴人並同意至少每月每期清償10萬元，並同時承諾願意另行開立本票擔保上開債務，惟上訴人須交還原先已遭退票之支票。然因被上訴人開立之本票記載之到期日為97年12月底，且又要求須將原先退票之支票返還被上訴人，上訴人因考量若依被上訴人要求，則日後一旦被上訴人又無法準時清償欠款時，則上訴人尚須等待至97年12月底才能向被上訴人進行追索，如此將嚴重損害上訴人權益，因此上訴人乃拒絕被上訴人之請求，但因為被上訴人已經自行簽發面額110萬元整之系爭本票1紙且拒絕收回，故上訴人乃主動告知被上訴人，於其簽發之本票上加註「如已償還此本票自動作廢」等字樣。
㈡爾後被上訴人確實依雙方協議，分7期清償共70萬元，因此
上訴人乃將其中1紙尚未提示之面額20萬元客票（稻江商銀KW0000000號）寄還被上訴人，故上訴人目前僅持有被上訴人交付之支票6紙及本票1紙。故被上訴人實際欠款金額應為162萬元而非132萬元。
三、被上訴人主張已另清償22萬元借款一事，並非事實：㈠被上訴人日後曾依雙方協議，清償部分欠款，故上訴人在被
上訴人清償20萬元後，旋於97年6月4日，將被上訴人交付且尚未提示之稻江商銀20萬元客票乙紙寄還被上訴人，爾後被上訴人又陸續分次清償欠款，合計共清償上訴人借款70萬元。因此被上訴人於其起訴書狀中指稱，先以現金清償22萬元乙事，根本不是事實。
㈡蓋因嗣後被上訴人以每期10萬元匯款方式清償借款共計7次
，合計清償70萬元欠款，然何以較高額之22萬元部分反而以現金方式清償？如此作法豈非自相矛盾？又被上訴人於97年11月4日為最後一次10萬元之清償後，即未再清償上訴人分文，上訴人乃以電話聯繫被上訴人清償欠款事宜，然而被上訴人卻告知其手頭不便，加上子女亦因家中經濟衰落而中斷國外學業，因此上訴人乃同意予以寬限，同時要求被上訴人若有還款誠意，每次還款3百、5百、3千或5千元均可，切勿完全不還或找不到人，被上訴人亦同意此一要求。豈知被上訴人自此以後經過一年多之時間均未再清償分文，上訴人遂於98年12月1日，以台北小南門郵局第203號存證信函催告被上訴人清償欠款。然而被上訴人仍是口頭承諾還款，卻始終未有任何實際清償欠款之行動，上訴人迫不得已，只得以系爭本票進行求償，故而方有日後本票裁定及強制執行等法律程序。
㈢況且，設若上訴人請求金額確與被上訴人欠款金額不符，而
有故意增加債權之嫌疑，則何以上訴人於本票聲請強制執行裁定中，僅就其中92萬元請求准許強制執行？而不請求系爭本票面額所示之110萬元？又上訴人亦持有被上訴人簽發且遭退票之支票共132萬元，故上訴人亦得以此聲請支付命令或起訴求償，如此豈非更為便利？亦可獲取較高之利益？上訴人又何必僅請求92萬元而已，如此豈非甚為不利？又上訴人於98年12月寄發之存證信函，亦指明被上訴人欠款162萬元，僅清償70萬元，尚餘92萬元仍未清償。若被上訴人認為上訴人所言不實，何以於收受信函後未立即加否認？於本票裁定時亦未抗告？顯證被上訴人對於其積欠上訴人之金額，早已深知仍為92萬元，而非40萬元，故長期以來均默不作聲，直至發現其不動產將遭受法院拍賣時，方才以此一訴訟作為困獸之鬥，被上訴人如此作法，不僅顛倒黑白，企圖藉此逃避清償欠款之責，且造成上訴人支借被上訴人之52萬元款項即將因此瞬間消失，並蒙上欺人之不白之冤，是以被上訴人之作為，實甚為不當，更與實情全不相符。
四、被上訴人就借款未曾收取2分半之利息：被上訴人又謂，上訴人曾收取2分半之利息。然事實上，被上訴人給付利息，均是於清償期限屆至時，因無法準時償還債務，故於請求上訴人再予延期之同時，主動將身上之現金，每次約數百元或數千元交予上訴人當成遲延利息。因此上訴人根本未曾收取過2分半利之利息，顯證此也純係被上訴人推卸責任之說法。
五、上訴理由補稱：㈠被上訴人原係積欠上訴人162萬元，且系爭本票開立時，即
因金額有誤且延後還款日期而遭上訴人拒絕用以交換被上訴人原先開立之6紙支票，然因被上訴人拒絕收回系爭本票，又因借款中之10萬元無票據作為擔保，故雙方乃協議於借款全部清償完畢後，上訴人再將系爭本票交還被上訴人。故被上訴人所清償的借款係針對支票債權而非本票債權。況被上訴人係拿支票向上訴人借錢，所以被上訴人還款時理應是清償支票債權，而非本票債權。
㈡按支票是支付工具，見票即應付款；本票則為信用工具，到
期日才須付款。本件支票發票日皆在96年7月、8月及97年2月間，本票到期日則為97年12月31日，而被上訴人清償借款之時間則在97年5月至同年11月間，亦足認被上訴人清償之借款係已到期之支票債權。
㈢被上訴人先前借款時曾交付票號KW0000000號、面額20萬元
之客票與上訴人作為擔保，當時上訴人雖有要求被上訴人背書以示負責，惟因被上訴人再三保證一定會負責清償客票所擔保之20萬元，故經兩造約定優先清償客票擔保之20萬借款而作罷。此乃上訴人於被上訴人分別於97年5月7日及21日各清償10萬元後，即於97年6月4日將上開客票之正本寄還被上訴人之緣由。
㈣又因被上訴人要求當其還款後，要先拿回面額較大之支票，
故約定返還票據之順序為：70萬元支票→20萬元支票→12萬元支票→10萬元支票→10萬元支票→10萬元支票，待清償最後10萬元之借款後，再取回系爭本票。此觀因被上訴人於97年11月4日後便未再清償分文，故將被上訴人已清償之70萬元扣除客票擔保之20萬元借款，僅清償50萬元，是以上訴人並未依約定之清償順序返還支票及本票自明。
參、原審對於被上訴人之請求判決全部勝訴，確認上訴人所持有如附表所示之本票除40萬元外，對於被上訴人之票據債權不存在（即上訴人本票債權70萬元不存在）。上訴人全部聲明不服，提起上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡前項廢棄部分駁回被上訴人於原審簡易之訴。被上訴人則求為聲明駁回上訴人之上訴。
肆、兩造之不爭執事項：
一、被上訴人先後多次以開立本人第一銀行永和分行帳戶之支票之方式向上訴人借款（如本院卷第12頁至第17頁所示之支票6張面額合計132萬元，開票日期為96年7月至8月間），嗣後該6張支票均因存款不足而退票。
二、兩造因為借款次數過多（詳細次數無法確定），故約定於97年5月2日在上訴人家中結算欠款金額，被上訴人即交付本人所簽發系爭110萬元的本票給上訴人持有。
三、被上訴人自97年5月7日起至同年11月4日止，先後7次以每次10萬元之金額，匯款至上訴人遠東商業銀行的帳戶，合計清償70萬元，有原審卷第5至8頁，遠東銀行匯款條可證。
伍、兩造之爭執事項：
一、稻江商銀20萬元之客票（本院卷第18頁）是否為被上訴人持之向上訴人借款之憑據？（上訴人主張是在96年間詳細時間記不得，借款金額20萬元；被上訴人否認，主張與客票無關，是上訴人寄還給被上訴人持有）
二、兩造多次借款於97年5月2日經會算後之欠款金額為若干？（上訴人主張係162萬元，被上訴人主張是110萬元）
三、被上訴人清償之70萬元是清償何種負債？（上訴人主張是清償6張支票及1張客票及沒有借據的10萬元借款總共162萬元；被上訴人主張70萬元是清償系爭本票110萬元債務）
陸、法院之判斷：
甲、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而所謂受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。本件上訴人以持有系爭本票未獲付款為由，聲請本票准予強制執行裁定，且經本院裁定准許，依票據法第121條、第29條及第123條規定，被上訴人即應負發票人責任。惟因被上訴人主張就系爭本票110萬債務已清償70萬元，依法僅須就剩餘之40萬元負票據責任，故顯有排除負擔除40萬元以外之票據責任危險之必要，是應認被上訴人提起本件訴訟有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
乙、實體方面：
一、稻江商銀20萬元之客票，不能為被上訴人持之向上訴人借款之憑據：
㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸；民法第474條定有明文；故消費借貸為要物契約，須因金錢或其他代替物之交付而生效力，而支票為文義證券及無因證券，支票上權利係依支票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，支票上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，尚難因執有支票，即得證明其所主張之原因關係為存在，且交付支票之原因甚多，或為金錢之賠償、或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別有證據外，僅為支票之交付授受或轉讓，自不足以證明其原因事實之存在（最高法院89年度台上字第1082號判決意旨參照）。
㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文；申言之，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917號及48年臺上字第887號判例意旨參照）。準此以言，如當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任。而交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方當然為消費借貸關係。若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在（最高法院93年臺上字第19號判決要旨參照）；從而，主張消費借貸成立之當事人，必須舉證證明雙方確有消費借貸契約成立之事實。
㈢上訴人主張被上訴人曾持訴外人 林秋蘋 簽發，以稻江商業銀
行內湖分行為付款人，發票日97年2月26日票面金額20萬元之支票1紙，向上訴人借款20萬元，既經被上訴人否認，則上訴人就該20萬元有消費借貸契約之成立，自應負舉證之責。上訴人前開主張，無非以持有上開20萬元支票，及被上訴人清償欠款後，將該支票寄回被上訴人收執，其亦無反對等情為依據。惟查：前開20萬元之支票並非被上訴人簽發，被上訴人亦未在該支票背書，此為兩造所不爭，並經被上訴人提出該支票原本在卷可憑（附存於本院證物袋內），而上訴人持有該客票之原因亦所在多有，故自不能徒憑上訴人將支票寄回被上訴人收執，因被上訴人消極未為反對，而遽指該支票為兩造借貸契約之證明，況上訴人自陳該借款時間是在96年間，詳細時間記不得（見本院卷第42頁本院99年8月6日準備程序筆錄），則上訴人既不復記憶其主張借貸關係成立之時間、地點、約定之利率等一般借貸契約必要之點，故所主張因持有該客票而與被上訴人成立消費借貸關係，自難採信。
二、兩造於97年5月2日會算借款之欠款金額應132萬元：㈠被上訴人先後多次以開立本人第一銀行永和分行支票之方式
向上訴人借款，嗣支票因存款不足而退票。又因兩造間借款次數過多（詳細次數無法確定），故相約於97年5月2日在上訴人家中結算欠款金額，被上訴人因而簽發系爭面額110萬元之本票交付上訴人持有，以為會算借款債務之擔保，此為兩造所不爭執，並有被上訴人第一銀行永和分行支票及退票理由單影本各6張在卷可稽（見本院卷第12頁至第17頁），自堪信屬實。
㈡又上開6張支票面額合計132萬，故堪信上訴人主張兩造間已
就132萬元成立消費借貸關係，被上訴人雖不否認持上開6張支票向上訴人借款132萬，惟抗辯伊於會算前先後陸續以現金償還借款22萬元，故實際僅積欠110萬元，是所簽發系爭面額110萬元之本票交付上訴人持有，作為會算借款110萬元債務之擔保云云。惟查：本票為無因證券，與其基礎之原因關係各自獨立已如前述，故自難因被上訴人簽發110萬元本票，即得證明上被上訴人有清償22萬元借款之事實。此外，被上訴人並未提出任何現金清償22萬借款之憑據供法院審酌，且上訴人已否認被上訴人有先後清償22萬元之事實，則被上訴人主張實際欠款為110萬元，並不可取。
㈢上訴人另主張被上訴人以前開稻江商銀20萬客票向伊借款20
萬元，另以交付現金10萬元方式借款予被上訴人，故上開30萬元連同6張支票借款132萬元，被上訴人合計欠款162萬元云云。惟查：稻江商銀20萬元之客票，不能為被上訴人持之向上訴人借款之憑據，已如上開理由一所述，又現金10萬元借款部分，業經被上訴人否認，且上訴人並未提出任何事證依據供法院審酌，故該10萬元借款之主張，亦難成立。
㈣綜上所述，兩造於97年5月2日會算借款之欠款金額，於上訴人主張162萬元範圍中之132萬元為有理由，應可認定。
三、被上訴人以匯款方式清償70萬元債務，應先抵充借款債務而非本票債務：
被上訴人自97年5月2日簽發系爭本票藉以擔保借款返還後，自同年5月7日起至11月4日止，先後7次以每次10萬元之金額，匯款至上訴人遠東國際商業銀行帳戶，合計清償70萬元之事實，有遠東國際商業銀行存入憑條影本7張附卷可按（見原審卷第5頁至第9頁），並為兩造所不爭執，堪信屬實。茲兩造爭執要旨在於，上開70萬元之抵充順序是清償何種負債？係清償132萬元借款債務？亦或清償系爭110萬元本票債務？經查：
㈠按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人
所提出之給付不足清償全部債額時，依民法第321條之規定，原應由清償人於清償時指定其應抵償之債務，然如未為指定，即應依同法第322條法定抵充之規定，定其應抵充之債務。次按數宗債務，其中債務已屆清償期者，儘先抵充之，民法第322條第1款，亦定有明文。
㈡被上訴人於96年間簽發支票6張向上訴人借款132萬元未清償
，故於97年5月2日簽發系爭面額110萬元以97年12月31日為到期日之系爭本票為上開借款清償之擔保，已如前述；則132萬元借款債務至少已於97年5月2日屆清償期、110萬元本票債務則應於97年12月31日始屆清償期自明。又被上訴人自97年5月7日起至同年11月4日止，先後分別於97年5月7日、97年5月21日、97年6月27日、97年7月29日、97年9月2日、97年10月3日、97年11月4日，共計7次以每次各10萬元之金額，匯款至上訴人遠東商業銀行存款帳戶合計清償70萬元債務，被上訴人雖主張該70萬元係清償本票債務，然綜觀上開清償行為發生時，系爭110萬元本票債務清償期即97年12月31日尚未屆至，且被上訴人亦未能證明先後7次各自匯款10萬元為清償行為時，有指定屬期前清償應先抵償110萬元本票債務之意思，故依民法第321條、第322條第1款之規定，上訴人主張上開70萬元之清償事實，應先抵充已到期之借款債務，自屬有依據。被上訴人主張應先抵充未到期之110萬元本票債務，並不可採。
四、綜上所述，上訴人上訴主張被上訴人積欠其借款，在132萬元之範圍內為可採，又被上訴人所為70萬元之清償，應先抵充借款債務亦屬有據。從而，被上訴人仍負欠上訴人62萬元借款債務（132萬元－70萬元＝62萬元），應可認定，則上訴人就系爭110萬元供借款擔保之本票債權，應於62萬元之範圍內存在，逾此範圍之48萬元本票債權即屬不存在。原審僅認定上訴人有僅有40萬元之本票債權存在，其餘70萬元之本票債權不存在，容有未洽，上訴意旨求予就不利於其之部分廢棄改判，在原判決確認上訴人持有如附表所示70萬元本票債權不存在之範圍內，於超過48萬元之部分為有理由（即上訴人對於被上訴人應有62萬元之本票債權存在），應由本院就該部分廢棄之。原審另就上訴人40萬元本票債權存在之部分判決並無違誤，上訴意旨就該部分之上訴並無理由，應予駁回上訴。被上訴人於原審請求確認本票債權70萬元不存在，其中48萬元不存在之部分為有理由，應由本院予以維持原審該部分之判決，逾此部分即前開廢棄原審判決部分，則應由本院駁回被上訴人於原審之訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，或與本件之爭執無涉，或對本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴，一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條、第463條，判決如主文。
中華民國99年10月13日
民事第一庭審判長法官李世貴
法官許瑞東法官黎文德附表：本票┌──┬─────┬─────┬────┬──────┬────┐│編號│發票│金額│票號│到期日│提示日││││（新臺幣）││││├──┼─────┼─────┼────┼──────┼────┤││97年5月2日│110萬元│TH048884│97年12月31日│免除作成│││││││拒絕證書│└──┴─────┴─────┴────┴──────┴────┘以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國99年10月13日
書記官趙彬