臺灣新北地方法院 99 年度訴字第 2186 號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院 99 年訴字第 2186 號刑事判決

裁判日期：民國 99 年 10 月 13 日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣板橋地方法院刑事判決 99年度訴字第2186號公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 何宗翰律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第15112 、17217 號、99年度毒偵字第5183號），本院判決如下：
主 文乙○○所犯如附表一編號1 至6 所示之各罪，均累犯，各處如附表一編號1 至6 主文欄所示之主刑及從刑；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月。應執行刑有期徒刑捌年陸月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳萬貳仟玖佰元及門號0000000000號行動電話壹具（含SIM 卡壹張）均沒收，販賣第二級毒品所得新臺幣貳萬貳仟玖佰元部分，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；門號0000000000號行動電話壹具（含SIM 卡壹張），如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、乙○○前曾於民國96年間，因施用毒品案件，經本院以97年度毒聲字第115 號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經本院以98年度毒聲字第61號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院裁定停止戒治所餘戒治期間付保護管束，於98年10月18日強制戒治期滿執行完畢，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第751 號為不起訴處分確定。其於96年間，因違反貪污治罪條例案件，經本院以96年度訴字第549 號判處有期徒刑8 月，褫奪公權2 年確定，嗣因減刑為有期徒刑4 月，褫奪公權1 年，其入監服刑，於98年12月29日執行完畢（於本案構成累犯）。詎其猶不知悔改，竟仍為下列行為：
㈠其明知甲基安非他命係經公告列為毒品危害防制條例第2 條
第2 項第2 款所規定之第二級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣毒品甲基安非他命之犯意，以其所有門號0000000000號行動電話為聯絡電話，接受如附表一編號1 至3 所示之易臺君、附表一編號4 所示之廖書緯、附表一編號5 所示之侯韋志及附表一編號6 所示之林書正撥打上揭電話，聯絡約定購買毒品種類、價額及交易地點後，分別於如附表一編號1 至6 所示之時間、地點，販賣如附表一編號1 至6 之毒品予易臺君、廖書緯、侯韋志及林書正，並收取如附表一編號1 至6 所示之價金，而從中賺取差價及毒品以牟利。
㈡其因未戒除毒癮，仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於
99年5 月24日，在其位於桃園市○○路○ 號15樓之14居所內，以將海洛因置於香菸點燃之方式，施用毒品海洛因1 次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同年5 月24日，在其上開居所，將甲基安非他命置於鋁箔紙上用火燒烤吸聞所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。
二、案經臺北縣政府警察局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之1 第2 項、第159 條之5 亦分別定有明文。又刑事訴訟法第159 條之5 的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查：關於證人易臺君、廖書緯、侯韋志及林書正於警詢中所為陳述，及證人易臺君、廖書緯、侯韋志及林書正於偵查中所為陳述，被告乙○○及辯護人經本院於最後審理期日就上開警詢及偵查筆錄逐一提示並告以要旨，被告及辯護人就此部分證據之證據能力亦均未聲明異議，本院審酌證人易臺君、廖書緯、侯韋志及林書正之證詞對認定犯罪事實之存否有其必要性，且上開言詞陳述作成時之情況，並無違法取供情形或其他程式上之瑕疵，引用其警詢及偵查中之陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，即具證據能力。
二、另本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包含文書證據等證據），被告乙○○及辯護人於準備程式同意作為本案證據，且審判程式中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據等，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159 條之
5 之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據等證據，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠有關販賣第二級毒品部分：
1.上開犯罪事實一㈠之附表一編號1 至6 所示部分，業據被告乙○○於偵查、本院準備程序及審理中坦承不諱（見99年度偵字第15112 號偵查卷宗第177 頁及本院卷第40背面至41、
95、98、98背面頁），並有證人易臺君、廖書緯、侯韋志及林書正於警詢及偵查中證述明確（見99年度偵字第15112 號偵查卷宗第11至13、15背面至17背面頁、18背面至19、23背面至25、81至82、85至86、88至89頁、98年度偵字第10032號偵查卷宗第91至92頁），且有本院核發通訊監察書99年度聲監字第000429號、電話附表、臺北縣政府警察局刑事警察大隊監聽通話譯文紀錄表等資料在卷可稽（見99年度偵字第17217 號偵查卷宗第12至25頁），足認被告乙○○上開所為自白，確均與事實相符。
⒉按販賣第二級毒品甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為
，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，被告亦可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然。本件被告乙○○意圖營利販入扣案之第二級毒品甲基安非他命，又販賣毒品之罪責極重，如無利可圖，被告當無甘冒重罪而為之理，況且被告自承買入後販出可以賺到一些自己吸用的微薄毒品利潤等語（見99年度偵字第15112 號偵查卷宗第177 頁及本院卷第97背面頁），則被告既欲賺取差價即屬有償之行為，是被告營利之意圖至為灼然，揆諸上開說明，是被告業已構成毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，本件事證明確，犯行堪以認定。
㈡有關施用第一級毒品、第二級毒品部分：
上開犯罪事實一㈡，業據被告乙○○於本院準備程序及審理中坦認不諱（見本院卷第40背面至41、97頁）。又被告乙○○經警查獲後，於99年5 月26日，在臺北縣政府警察局刑事警察大隊採尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初驗及氣相層析質譜儀複驗，均呈鴉片類及安非他命類陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1 紙在卷可稽（見99年度毒偵字第5183號偵查卷宗第21頁）。查被告有如前開所示之觀察、勒戒及強制戒治執行完畢5 年內再犯施用毒品案件，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告既曾於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後「5 年內再犯」施用毒品案件，自得依法追訴處罰。
㈢綜上所陳，被告乙○○自白販賣第二級毒品、施用第一級毒
品及施用第二級毒品與事實相符，本件事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告乙○○就犯罪事實一㈠之附表一編號1 至6 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；其就犯罪事實一㈡所為，係犯同法第10條第1 項、第2 項之施用第一級及第二級毒品罪。其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收；其施用第一級、第二級毒品前後，持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。另被告所犯數罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。被告前有如事實欄所述之犯罪科刑及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內再故意犯前開8 罪，皆應依刑法第47條第1 項規定論以累犯，均加重其刑（販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）。又毒品危害防制條例第17條第1 項規定：
「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑」，其中「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院98年度臺上字第6331號判決意旨參照）。查被告乙○○雖於偵查中供出其毒品之來源為「陳永波」、「凱哥」、「鍾強生」及「林進華」，然其所提供之情資，並無據此查獲的情形，此有臺灣板橋地方法院檢察署函於99年7 月30日甲○玉廉99偵15112 字第23955 號函、臺北縣政府警察局刑事警察大隊於99年7 月30日北縣警刑六字第0990120282號函各1 紙附卷可參（見本院卷第49、51頁），綜觀上開情詞，足認本件被告乙○○於偵查中並未供出毒品來源，因而查獲其他正犯，是不符合毒品危害防制條例第17條第1 項之減刑要件，併此敘明。另被告於偵查及審判中均自白有販賣第二級毒品甲基安非他命給附表一編號1 至6 所示之人，依同條例第17條第2 項規定，均應減輕其刑，並均依法先加後減。再按販賣第二級毒品罪之法定刑為「七年以上有期徒刑」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「七年以上」，縱使減輕，最低刑達有期徒刑3 年6 月，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑3 年6 月以下之刑期，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告販賣甲基安非他命6 次，其販賣之對象僅4 人，其販賣甲基安非他命之重量及所得款項均非鉅，以其情節論，惡性尚非重大不赦，且減刑後仍屬過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依其情狀各處以有期徒刑2 年，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並遞減輕其刑。爰審酌被告販賣第二級毒品甲基安非他命，助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，而染上毒癮者為索得吸毒之資，甚至甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治安嚴重敗壞，其為圖私利，不顧國法、民生之行為實屬不該，惟被告犯罪後於偵查及本院審理中坦承販賣第二級毒品犯行之態度，又其有如事實欄所述之施用毒品前科紀錄，經觀察勒戒、強制戒治執行完畢，仍無法戒絕毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，然其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪後坦承施用第一級毒品及第二級毒品犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
三、沒收部分：㈠有關犯罪事實一㈠之附表一編號1 至6 所示被告先後6 次販
賣第二級毒品既遂犯行所得之金額分別為5000元、2500元、11000 元、1000元、400 元、3000元，雖未扣案，惟屬其該
6 次販賣犯罪所得之現金（如附表一編號1 至6 所示），已屬被告所有，且屬其上開販賣犯罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡至門號0000000000號之行動電話1 具（含SIM 卡1 張），被
告於本院審理中供承係其所有，並供交付毒品聯絡用（見本院卷第41、97背面頁），且有通訊監聽譯文1 件在卷可佐，參以行動電話之服務需以SIM 卡為使用介面，各該公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時提供SIM 卡給消費者做為門號使用之介面，故於各該公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，各該公司即將SIM 卡之所有權移轉於消費者，於退租或拆機時不需繳回，故本件前開SIM 卡應屬被告所有甚明，承上，足認門號0000000000號之行動電話
1 具（含SIM 卡1 張）確實均係被告所有，並供本件犯罪所用之物，雖未扣案，但無證據證明上開行動電話1 具及SIM卡1 張已滅失，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官簡志祥到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 13 日
刑事第三庭審判長法 官 樊季康
法 官 陳伯厚法 官 連雅婷以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官 郭晉良中 華 民 國 99 年 10 月 13 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附表一
┌──┬────┬────┬─────┬──────┬────┬─────────────────┐│編號│販賣對象│時間 │地點 │電話通聯情形│毒品販賣│ 主文 ││ │ │ │ │ │數量（新├──────┬──────────┤│ │ │ │ │ │臺幣） │主刑 │從刑 │├──┼────┼────┼─────┼──────┼────┼──────┼──────────┤│ 1 │易臺君 │99年5 月│臺北縣永和│易臺君以門號│5000元之│乙○○販賣第│未扣案之販賣第二級毒││ │ │5 日晚上│市○○路1 │0000000000行│甲基安非│二級毒品，處│品所得新臺幣伍仟元沒││ │ │8 時32分│段49巷2 號│動電話撥打徐│他命，重│有期徒刑貳年│收，如全部或一部不能││ │ │許 │3 樓 │國勝所有門號│量約4 公│。 │沒收，以其財產抵償之││ │ │ │ │0000000000行│克 │ │；未扣案之門號０九一││ │ │ │ │動電話 │ │ │0000000號行動││ │ │ │ │ │ │ │電話壹具（含SIM 卡壹││ │ │ │ │ │ │ │張）沒收，如全部或一││ │ │ │ │ │ │ │部不能沒收時，追徵其││ │ │ │ │ │ │ │價額。 │├──┤ ├────┼─────┼──────┼────┼──────┼──────────┤│ 2 │ │99年5 月│臺北縣永和│同上 │2500元之│乙○○販賣第│未扣案之販賣第二級毒││ │ │8 日早上│市○○路88│ │甲基安非│二級毒品，處│品所得新臺幣貳仟伍佰││ │ │8 時16分│號3樓 │ │他命，重│有期徒刑貳年│元沒收，如全部或一部││ │ │許 │ │ │量約2 公│。 │不能沒收，以其財產抵││ │ │ │ │ │克 │ │償之；未扣案之門號０││ │ │ │ │ │ │ │000000000號││ │ │ │ │ │ │ │行動電話壹具（含SIM ││ │ │ │ │ │ │ │卡壹張）沒收，如全部││ │ │ │ │ │ │ │或一部不能沒收時，追││ │ │ │ │ │ │ │徵其價額。 │├──┤ ├────┼─────┼──────┼────┼──────┼──────────┤│ 3 │ │99年5 月│同上 │同上 │11000 元│乙○○販賣第│未扣案之販賣第二級毒││ │ │16日晚上│ │ │之甲基安│二級毒品，處│品所得新臺幣壹萬壹仟││ │ │7 時38分│ │ │非他命，│有期徒刑貳年│元沒收，如全部或一部││ │ │許 │ │ │重量約8.│。 │不能沒收，以其財產抵││ │ │ │ │ │25公克 │ │償之；未扣案之門號０││ │ │ │ │ │ │ │000000000號││ │ │ │ │ │ │ │行動電話壹具（含SIM ││ │ │ │ │ │ │ │卡壹張）沒收，如全部││ │ │ │ │ │ │ │或一部不能沒收時，追││ │ │ │ │ │ │ │徵其價額。 │├──┼────┼────┼─────┼──────┼────┼──────┼──────────┤│ 4 │廖書緯 │99年5 月│臺北縣永和│廖書緯以門號│1000元之│乙○○販賣第│未扣案之販賣第二級毒││ │ │11日0 時│市○○路8 │0000000000行│甲基安非│二級毒品，處│品所得新臺幣壹仟元沒││ │ │57分許 │號前 │動電話撥打徐│他命，重│有期徒刑貳年│收，如全部或一部不能││ │ │ │ │國勝所有門號│量不詳（│。 │沒收，以其財產抵償之││ │ │ │ │0000000000行│1 公克以│ │；未扣案之門號０九一││ │ │ │ │動電話 │下） │ │0000000號行動││ │ │ │ │ │ │ │電話壹具（含SIM 卡壹││ │ │ │ │ │ │ │張）沒收，如全部或一││ │ │ │ │ │ │ │部不能沒收時，追徵其││ │ │ │ │ │ │ │價額。 │├──┼────┼────┼─────┼──────┼────┼──────┼──────────┤│ 5 │侯韋志 │99年5 月│臺北縣永和│侯韋志以門號│400 元之│乙○○販賣第│未扣案之販賣第二級毒││ │ │5 日晚上│市○○路88│0000000000行│甲基安非│二級毒品，處│品所得新臺幣肆佰元沒││ │ │10時35分│號3樓 │動電話撥打徐│他命，數│有期徒刑貳年│收，如全部或一部不能││ │ │許 │ │國勝所有門號│量不詳 │。 │沒收，以其財產抵償之││ │ │ │ │0000000000行│ │ │；未扣案之門號０九一││ │ │ │ │動電話 │ │ │0000000號行動││ │ │ │ │ │ │ │電話壹具（含SIM 卡壹││ │ │ │ │ │ │ │張）沒收，如全部或一││ │ │ │ │ │ │ │部不能沒收時，追徵其││ │ │ │ │ │ │ │價額。 │├──┼────┼────┼─────┼──────┼────┼──────┼──────────┤│ 6 │林書正 │99年5 月│臺北縣永和│林書正以門號│3000元之│乙○○販賣第│未扣案之販賣第二級毒││ │ │8 日12時│市○○路88│0000000000行│甲基安非│二級毒品，處│品所得新臺幣參仟元沒││ │ │55分許 │號1 樓樓梯│動電話撥打徐│他命，重│有期徒刑貳年│收，如全部或一部不能││ │ │ │間 │國勝所有門號│量約2.25│。 │沒收，以其財產抵償之││ │ │ │ │0000000000行│公克 │ │；未扣案之門號０九一││ │ │ │ │動電話 │ │ │0000000號行動││ │ │ │ │ │ │ │電話壹具（含SIM 卡壹││ │ │ │ │ │ │ │張）沒收，如全部或一││ │ │ │ │ │ │ │部不能沒收時，追徵其││ │ │ │ │ │ │ │價額。 │└──┴────┴────┴─────┴──────┴────┴──────┴──────────┘