裁判字號：臺灣臺中地方法院113年簡上字第308號刑事判決
裁判日期：民國113年09月30日
裁判案由：賭博
臺灣臺中地方法院刑事判決113年度簡上字第308號上訴人即被告 陳筱妍 選任辯護人 王永春 律師上訴人即被告 陳彥 如選任辯護人王永春律師
謝佩軒 律師上列上訴人即被告等因賭博案件，不服本院中華民國113年5月13日113年度簡字第209號第一審簡易判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第2955、2956、3313、5678、6139、13477號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭，判決如下：
主文原判決關於陳筱妍、 陳彥如 之犯罪所得沒收部分均撤銷。
陳筱妍扣案之犯罪所得新臺幣肆拾捌萬元沒收。
陳彥如扣案之犯罪所得新臺幣陸拾參萬元沒收。
其餘上訴駁回。
陳筱妍、陳彥如均緩刑貳年，並應於緩刑期間，各向公庫支付新臺幣貳萬元。
理由
壹、程序方面
一、本案審理範圍：㈠按刑事訴訟法容許對於判決之一部上訴，使上訴權人所不爭
執之部分盡早確定，上訴審可以集中審理仍有爭執而不服之部分，不僅符合上訴權人提起上訴之目的，亦可避免突襲性裁判，並有加速訴訟及減輕司法負擔之作用。上訴權人對上訴範圍之限制是否有效，則取決於未聲明上訴部分是否為聲明部分之「有關係之部分」（刑事訴訟法第348條第2項前段參照），若是，該部分視為亦已上訴，同為上訴審之審理範圍。此一般稱為上訴不可分原則。而界定「有關係之部分」之判別基準，則端視聲明上訴部分與未聲明部分，在事實上及法律上得否分開處理。具體言之，倘二者具有分別審理之可能性，且不論聲明上訴部分是否被撤銷或改判，均不會與未聲明部分產生矛盾之情況，二者即具有可分性，未聲明部分自非前述「有關係之部分」。又為尊重當事人設定之攻防範圍，落實當事人進行主義，並減輕上訴審審理之負擔，刑事訴訟法於民國110年5月31日修正時，增訂第348第3
項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」明文容許對法律效果之一部上訴，並自同年0月00日生效施行。因此，於僅就法律效果之一部上訴時，依新法規定，過往實務見解認為「罪刑不可分之原則」即無適用之餘地。而依該條項將「刑」、「沒收」、「保安處分」分別條列，參以其增訂意旨，以及刑、沒收、保安處分各有不同之規範目的，所應審酌之事實與適用之法律亦相異，非互屬審判上無從分割之「有關係之部分」，自得僅就所宣告上開法律效果之特定部分提起一部上訴。於上訴權人僅就第一審判決之刑提起上訴之情形，未聲明上訴之犯罪事實、罪名及沒收等部分則不在第二審審查範圍，且具有內部拘束力，第二審應以第一審判決關於上開部分之認定為基礎，僅就經上訴之量刑部分予以審判有無違法或不當（最高法院112年度台上字第322號判決意旨參照）。
㈡本案係由上訴人即被告陳筱妍、陳彥如（下稱被告陳筱妍、
陳彥如）檢附具體理由提起上訴，檢察官則未於法定期間內上訴；而依被告陳筱妍、陳彥如於113年9月10日本院審理時所陳述之上訴範圍，業已明示僅就原審所為本院113年度簡字第209號刑事簡易判決（下稱原判決）所量處之刑及沒收提起上訴（本院簡上卷第373頁），而未對原判決所認定之犯罪事實、罪名部分（本案並未諭知保安處分）聲明不服，是依前開說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」及「沒收」有無違法不當進行審理；至於原判決就科刑及沒收以外之其他認定或判斷，既與刑之量定與沒收之諭知尚屬可分，且不在被告陳筱妍、陳彥如明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，合先敘明。
二、本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告陳筱妍、陳彥如及其等辯護人於本院準備程序、審理時均未聲明異議（本院簡上卷第275至330、371至431頁），本院審酌該等證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實有關連性，認為適當得為證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
三、另本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均具有證據能力。
貳、上訴理由之論斷
一、原審審理結果，認為被告陳筱妍、陳彥如均涉犯圖利聚眾賭博罪之事證明確，並審酌被告陳筱妍、陳彥如於各自參與之期間內，分別擔任起訴書所述之職務，與其他原判決所載同案被告共同分工，參與意圖營利聚眾賭博及供給賭博場所之犯行，而賭博簽賭網站及手機軟體之規模、數量非小，助長社會僥倖心理，危害社會善良風氣，誠屬不該，而各被告之犯罪參與程度輕重有別、時間長短亦有不同，及被告陳筱妍、陳彥如於原審準備程序中自述之智識程度、工作情形、家庭經濟狀況、犯後坦承犯行等一切情狀，就被告陳筱妍部分諭知「有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1000元折算1日。扣案如附表一編號40所示之物（即本判決附件Ａ所示之物）沒收。未扣案如附表二編號19所示之犯罪所得（即48萬元）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」就被告陳彥如部分諭知「有期徒刑4月，如易科罰金，以1000元折算1日。扣案如附表一編號43
、44、46所示之物（即本判決附件Ｂ所示之物）沒收。未扣案如附表二編號20所示之犯罪所得（即63萬元）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」經核原審業已詳予說明其諭知被告陳筱妍、陳彥如前述宣告刑，及宣告沒收本判決附件Ａ、Ｂ所示之物之理由，量刑亦屬妥適。
二、被告陳筱妍上訴意旨略以：被告陳筱妍先前並無其他前案紀錄，但原判決所量處之刑度卻與曾涉犯賭博罪而受緩起訴處分之同案被告 羅英辰 、 謝佳宏 相同，兩相對照下，原判決對被告陳筱妍之量刑有過重情形，又被告陳筱妍坦承犯罪、繳回原判決所宣告沒收之犯罪所得，經此教訓已知警惕應無再犯之虞，請求給予緩刑之宣告，如果緩刑有附帶條件，希望不要有義務勞務，以便早日回歸正常生活重新投入職場，並請求變更原判決關於犯罪所得部分追徵的諭知等語（本院簡上卷第13至31、276、277、343、344、372頁），另提出相關書證作為請求給予緩刑宣告之依據（詳本院簡上卷第
171至185頁）。被告陳彥如上訴意旨略以：被告陳彥如先前並無其他前案紀錄，但原判決所量處之刑度卻與曾涉犯賭博罪而受緩起訴處分之同案被告羅英辰、謝佳宏相同，兩相對照下，原判決對被告陳彥如之量刑有過重情形，又被告陳彥如坦承犯罪、繳回原判決所宣告沒收之犯罪所得，經此教訓已知警惕應無再犯之虞，且因有無緩刑會影響到未來就業、留學的事情，故請求給予緩刑之宣告，並請求變更原判決關於犯罪所得部分追徵的諭知等語（本院簡上卷第13至31、276、277、343
、344、372頁），另提出相關書證作為請求給予緩刑宣告之依據（詳本院簡上卷第187至208頁）。
三、惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原判決就被告陳筱妍、陳彥如所為本案犯行，已具體審酌關於刑法第57條所列科刑事由等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形，揆諸前開實務見解，自不得遽指為違法，率謂原判決有何量刑過重之情事（至於被告陳筱妍、陳彥如於原審判決後各自主動繳回全部犯罪所得，係發生於原審判決後之事實，且為本院於衡量是否給予被告陳筱妍、陳彥如緩刑宣告時予以審酌，詳如後述），是被告陳筱妍、陳彥如徒以前揭事由請求從輕量刑，並不足以動搖原判決所為量刑判斷，難謂允洽，尚非可採，其等關於量刑部分之上訴均無理由，應予駁回。
四、再者，被告陳筱妍、陳彥如皆未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查（本院簡上卷第365、367頁），其等僅因一時失慮而為本案犯行，併考量被告陳筱妍、陳彥如於原審判決後均已各自主動繳回全部不法所得48萬元、63萬元，是被告陳筱妍、陳彥如之犯後態度應屬可取，本院認被告陳筱妍、陳彥如經此偵、審程序及科刑之宣告，當知所警惕，而無再犯之虞，是本院認對被告陳筱妍、陳彥如所宣告之刑均以暫不執行為適當，並慮及被告陳筱妍、陳彥如後續履行緩刑條件所需之時間長短，爰依刑法第74條第1項第1款規定，均諭知緩刑2年，以啟自新。另本院為使被告陳筱妍、陳彥如能於本案中深切記取教訓，避免其等再度犯罪，爰諭知於緩刑期間，被告陳筱妍、陳彥如應依刑法第74條第2項第4款規定均向公庫支付2萬元。倘被告陳筱妍、陳彥如於本案緩刑期間，違反上開所定負擔，且情節重大，足認有執行刑罰之必要，檢察官得依刑法第75條之1第1項第4款規定，聲請撤銷緩刑之宣告，執行宣告刑。
五、末按沒收因已非刑罰，具有獨立性，其與犯罪（違法）行為並非絕對不可分離，即使對本案上訴，當原判決採證認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤銷改判，其餘本案部分予以判決駁回。反之，原判決論罪科刑有誤，而得沒收部分無誤，亦可僅撤銷罪刑部分，其餘沒收部分予以判決駁回（最高法院111年度台上字第
117號判決意旨參照）。原判決關於犯罪工具之沒收部分，業已說明略以：扣案如附表一編號40所示之物，係本案博弈集團交付供被告陳筱妍從事賭博網站使用等情，業據被告陳筱妍於原審準備程序時供承在卷（原審易字卷第415頁），是上開物品屬其具有事實上處分權，係供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收；扣案如附表一編號43、44、46所示之物，係本案博弈集團交付供被告陳彥如從事賭博網站使用等情，業據被告陳彥如於原審準備程序時供承在卷（原審易字卷第415頁），是上開物品屬其具有事實上處分權，係供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收等語（詳參原判決第15頁）；而被告陳筱妍、陳彥如於本院審理期間就原判決此部分之沒收宣告並未提出相反意見，或 陳明 原判決有何違誤之處，是被告陳筱妍、陳彥如此部分之上訴均無理由，應予駁回。然原判決關於犯罪所得之沒收部分，因被告陳筱妍、陳彥如於本院審理期間各自主動繳回全部犯罪所得，即原判決宣告沒收之48萬元、63萬元，此有本院113年9月2日收據在卷可稽（本院簡上卷第361、363頁），而已非如原審判決時之未扣案狀態，是以原判決既未及審酌此部分之事實，所為沒收宣告已難謂允洽，即屬無可維持，被告陳筱妍、陳彥如此部分之上訴為有理由，應由本院就犯罪所得之沒收部分均予撤銷改判。又依刑法第74條第5項規定，前開緩刑之效力不及於沒收之宣告，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第369條第1項前段，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條之1第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官康淑芳提起公訴，檢察官藍獻榮、陳昭德到庭執行職務。
中華民國113年9月30日
刑事第十庭審判長法官楊欣怡
法官許翔甯法官劉依伶以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官張卉庭中華民國113年9月30日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
附件Ａ：
電腦主機1台(D-2)（即原判決附表一編號40所示之物）。
附件Ｂ：
①iPhone12手機1支(含SIM卡，IMEI：000000000000000)(B-1)（即原判決附表一編號43所示之物）。
②iPhoneX手機1支(含SIM卡，IMEI：000000000000000)(B-2)（即原判決附表一編號44所示之物）。
③電腦主機1台(B-4)（即原判決附表一編號46所示之物）。