裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第1096號刑事判決
裁判日期：民國97年08月19日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第1096號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院96年度重訴字第20號中華民國97年5月6日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第5707號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○被訴製造可發射金屬具有殺傷力槍砲部分，免訴；被訴持有子彈部分，無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知未經許可，不得製造、持有槍砲彈藥，竟仍於民國89年間，在其位於屏東縣來義鄉來義村來義14號之家中，以鐵管、木材等材料，製造以拉放撞針方式打擊底火（藥）引爆槍管內火藥為發射動力，擊發功能正常，可供發射彈丸使用，具殺傷力之鋼管槍1支，並進而持有上開鋼管槍。甲○○復自沖天炮取下火藥，並自屏東縣潮州鎮某玩具店購買底火，且自屏東縣潮州鎮某五金行購買鋼珠作為子彈，嗣於96年8月29日14時40分許，甲○○攜帶上開槍彈外出打獵，在屏東縣來義鄉來義村東部落大峽谷產業道路上為警查獲，並扣得上開鋼管槍1支（槍枝管制編號0000000000）、底火1片、鋼珠1包等物。因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造其他可發射金屬具有殺傷力之槍砲罪嫌及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌。
二、證據能力：
㈠、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第
1項、第208條第1項分別定有明文。
㈡、本件卷附內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然該局係臺灣高等法院檢察署關於槍彈有無殺傷力之概括選任鑑定機關，此有臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函附之「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關表列」足參，則上開槍彈鑑定書，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。
㈢、本件卷附法務部調查局鑑定通知書，係原審法院委請鑑定，依據上開規定，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。
三、免訴部分：
㈠、按上訴人即被告甲○○於上開製造行為時之槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項（即86年11月24日修正）規定：「第20條原住民未經許可，製造、運輸、陳列或持有自製之獵槍，供作生活工具之用者，減輕或免除其刑，並不適用前條之規定。」，於90年11月14日修正為：「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之漁槍，供作生活工具之用者，處新臺幣二萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之。」，於93年6月
2日又修正為：「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵漁槍或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之漁槍，供作生活工具之用者，處新臺幣二千元以上二萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之。」，而就被告行為後之上開法律變更比較適用結果，應以上開90年11月14日之修正規定「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之漁槍，供作生活工具之用者，處新臺幣二萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之。」有利於被告；又按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴判決，刑事訴訟法第302條第4款定有明文。
㈡、被告如何於上開時、地，製造可發射金屬具有殺傷力之鋼管槍，之後為警查獲等事實，業據被告於原審及本院均坦承不諱，復有上開鋼管槍1支扣案可證。且該槍枝分別經內政部警政署刑事警察局及法務部調查局鑑定結果，均認該槍枝係土造長槍，具有殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局96年
11月5日刑鑑字第0960140637號槍彈鑑定書（見偵卷第11-1
3頁）及法務部調查局97年3月17日調科參字第0970009350
0號鑑定通知書（見原審卷第49-51頁）在卷可佐，本件罪證明確，被告上開製造犯行，堪以認定。
㈢、按被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於91年1月26日修正公布，刪除第11條，並將其內容移置第8條第1項，法定刑並由5年以上有期徒刑、併科新台幣1千萬元以下罰金，修正為無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金，是比較新舊法結果，新法並未有利被告，依刑法第
2條第1項規定，自仍應適用舊法。是核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之未經許可，製造其他可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪（公訴人起訴誤引修正後同條例第8條第1項），被告製造槍枝後，復進而持有，其持有之輕度行為為製造之重度行為所吸收，不另論罪。
㈣、被告是否合於上開90年11月14日修正槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項所指免於同條例有關刑罰規定之「原住民」身分，經查：
1、被告於00年0月00日出生時，其原姓名「 城蘇勇 」，係屬非婚生子女，從生母 城美玉 而具山地原住民身分；其母後於60年10月15日與 金福明 結婚，被告則於60年11月29日為金福明認領改從姓「金」等事實，有屏東縣來義鄉戶政事務所97年
2月14日屏來戶字第0970000158號函附之戶籍謄本足證（見原審卷第42、45-46頁）。
2、屏東縣來義鄉戶政事務所上開函文雖認「甲○○於60年11月29日被金福明認領改從父姓，依山胞身分認定標準規定，甲○○自60年11月29日起不具原住民身分」等語（見原審卷第41頁），然上開函文所指之「山胞身分認定標準」，實係台灣省政府於69年4月8日始以府民四字第30738號令發布之「台灣省山胞身分認定標準」，又於此之前有關山地原住民（山胞）身分認定標準，並未訂頒統一之法規，又原住民身分係重要之基本權利，基於人民對於行政行為之信賴及由之衍生之法安定性原則及法不溯及既往原則為法治國家之基本要求，如無法律之特別規定，自不得溯及既往等情，亦有行政院原住民委員會90年11月5日台（90）原民企字第901431
1號函文意旨可參，則本件被告係於60年11月29日被平地人金福明認領，當時並無上開「台灣省山胞身分認定標準」之規定，是屏東縣來義鄉戶政事務所上開函文，以上開「台灣省山胞身分認定標準」，而溯及認定被告自60年11月29日起不具原住民身分部分，自有未合。
3、上開「台灣省山胞身分認定標準」發布後，歷經多次修正而於83年10月24日改為「原住民身分認定標準」（90年8月24日廢止），嗣於90年1月17日公布「原住民身分法」，其中關於山地原住民之非婚生子女，經非原住民生父之認領，此子女之原住民身分問題，亦由無條件「喪失原住民身分」（參上開身分認定標準第3條規定），改為有條件「喪失原住民身分」（參上開原住民身分法第6條規定），又參照上開原住民身分法係為貫徹憲法上男女平等之精神，關於原住民身分之取得，已改採父母雙系血統主義，則上開槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項規定之「原住民」身分，自應以親屬身分關係之人倫秩序為準，亦即雖有其他行政法令而規範原住民身分之喪失或回復，但規範有關被告刑責之上開槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項條例之原住民身分，應以其出生時或被認領時之法律規定為準，即被告出生時之自然事實，應依父母雙系血統主義而取得原住民身分，而被告於60年11月29日被認領時，又無喪失其原住民身分規定之法令明文，自難逕以溯及適用上開關於認領後喪失原住民身分之規定，足認被告應符合上開槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項所指「原住民」之身分。
㈤、被告既具有上開槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項所指「原住民」之身分，另被告係居住於屏東縣山地之來義鄉，所製造上開槍枝係屬土造長槍，外觀簡陋又係持以在山上狩獵，○於○區○○道路為警查獲（見警卷所附之員警執行職務報告書），又被告亦供承其持有上開槍枝係用以嚇阻野生動物以防破壞農作等語（見本院卷第43頁），堪認被告所製造、持有之上開槍枝應屬被告供作生活之工具，則被告自有槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項免罰之適用，即屬被告犯罪後之法律已廢止刑罰之情形，合於刑事訴訟法第302條第
4款諭知免訴之規定。
㈥、原判決關於被告被訴製造可發射金屬具有殺傷力槍砲部分，未予詳查上開關於原住民身分之認定，對於被告予以論罪科刑，自有未合。被告上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判，並依上開規定諭知被告被訴此部分免訴。
四、無罪部分：
㈠、公訴意旨另以：被告於上開時、地，持有扣案鋼珠1包，認係犯上開槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌等語。
㈡、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
㈢、經查上開扣案鋼珠1包，經鑑定後係金屬彈丸，並非具殺傷力之子彈，此有上開鑑定書可參，則被告此部分所為，尚與被訴上開罪名之構成要件未合，此部分自難認定被告犯罪。
㈣、公訴人起訴雖認此部分與上開製造可發射金屬具有殺傷力槍砲部分，有想像競合犯之裁判上一罪之關係，然原判決關於被告被訴製造可發射金屬具有殺傷力槍砲部分，既經本院改判免訴（如前所述），則已無從認定與被告被訴持有子彈部分尚具裁判上一罪關係，原判決關於此部分之認定，自有不當，被告上訴雖未指摘於此，但原判決關於此部分既有上述可議，自應撤銷改判，另為被告被訴此部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301條第1項、第302條第4款，判決如主文。本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國97年8月19日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官莊崑山法官張意聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年8月19日
書記官陳金卿