臺灣高等法院高雄分院93年度上訴字第130號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第130號刑事判決

裁判日期：民國93年04月06日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上訴字第一三О號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人李佩娟右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第三五六０號中華民國九十二年十二月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵緝字第一三四九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨係以：被告甲○○基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，以0000000000號行動電話為聯絡工具，於民國（下同）九十年四月間，連續在高雄市○○區○○街○號四樓之三等地，以一小包新臺幣（下同）五百元至二千元不等之價格，販賣第一級毒品海洛因予 陳怡君 十餘次；又基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，自八十八年間起至九十年五月十三日止，連續在高雄市楠梓區等地，以一小包一千元不等之價格，販賣第二級毒品安非他命予 劉家 均數次。
嗣經警查獲陳怡君、 劉家均 施用毒品，始據陳怡君、劉家均之供述而循線查獲。因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級毒品及第二級毒品罪嫌。
二、按檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，此為九十一年二月八日修乙公布之刑事訴訟法第一百六十一條第一項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例參照）。次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。再按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院二十九年度上字第三一О五號及四十年度台上字第八十六號分別著有判例可資參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦
包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例參照）。又按證人為不利於被告之陳述，與被告處於相反之立場，其所述難免有不盡真實之處，其虛偽之危險性甚大，自非完全真實無瑕疵，為擔保其真實性，非別求其他證據，以增強其證明力，殊不足為認定犯罪事實之唯一資料，因此必須其陳述無瑕疵可指，而就其他方面調查又與事實相符，始足據為判決之基礎（最高法院三十二年上字第六五七號判例參照）。
三、公訴人認定被告甲○○涉有販賣第一級毒品及第二級毒品罪嫌，無非係以證人陳怡君及劉家均於警訊及檢察官偵查中之證述，及被告所用之行動電話與證人陳怡君及劉家均所使用之行動電話有密集之通聯紀錄等情，為其主要論據。惟訊據被告甲○○堅詞否認有販賣第一級毒品海洛因予陳怡君及販賣第二級毒品安非他命予劉家均之犯行，辯稱：陳怡君是伊親戚 黃耀德 之女友，但現已分手，陳怡君打電話是要找黃耀德，不是要向伊購買毒品，陳怡君只有一次出資五百元，由伊去買一千元之海洛因回來與她共同吸食，她不曾去過雙橡園汽車旅館附近伊姑媽家，伊等係在土庫五路伊家附近施用毒品，陳怡君在警偵訊時所稱曾向伊購買毒品，並不實在；至劉家均伊與他並不認識，只是有一次在朋友媽媽開的ＫＴＶ與他有過衝突，他被伊毆打，即挾怨報復，常打電話找伊恐嚇，伊係在八十八年九月三十日才退伍找工作，當時伊尚未施用毒品，不可能販賣毒品給劉家均，伊是從八十九年六月間始染上施用毒品之惡習，經觀察勒戒成功後，即未再碰毒品，劉家均所供亦不實在等語。
四、經查，證人陳怡君於警訊及檢察官偵查中，固曾證稱向被告購買毒品，惟經原審多次傳、拘均未到庭應訊。而徵諸證人陳怡君於九十一年七月十四日第二次警訊中固證稱：「海洛因是我幫朋友向甲○○買的，價錢為五百元至二千元不等；安非他命是 王某 免費供應我吸食」等語（見警卷第六頁），惟陳怡君於九十年四月二十三日第一次警訊時則係證稱：「安非他命是我向 蘇志峰 以每包新台幣一千元購買；海洛因是甲○○供應給我吃的」等語（見警卷第五頁），前後兩次之證述已互不一致。又證人陳怡君於九十年十月二十六日檢察官偵訊時雖亦證稱向被告購買海洛因（見偵查卷第三十頁），與其在警察局製作第二次筆錄之證述相同；惟查，證人陳怡君於製作第二次警訊筆錄所證述向被告購買海洛因之情節係稱：不記得何時向被告購買，而「最後一次」是九十年四月二十、二十一日左右，是在被告姑姑家中交易，該次購買五百元等語，是依證人上開證詞，顯係證稱在此之前已向被告購買海洛因多次。惟嗣於檢察官偵訊時又改稱：「第一次」向被告購買海洛因是被抓（指九十年四月二十三日）的前幾天等語。查證人對於事實經過之陳述，固可能因時間久遠，記憶模糊，以致對於相關細節部分之證述或有出入，惟本件證人陳怡君竟將第一次向被告購買海洛因之時間及最後一次向被告購買海洛因之時間互為混淆，實難僅以記憶模糊為由，而合理化其證詞前後矛盾之處。又證人陳怡君於第一次警訊時係供稱被告供應海洛因給其吸食，於第二次警訊及檢察官偵查時又稱係幫綽號「玲仔」之朋友向被告購買海洛因，伊只是幫「玲仔」調而已，並未販賣海洛因給「玲仔」等語，並否認本身有施用海洛因，且稱聽說「玲仔」已被警方查獲等語。則其亦有可能因恐「玲仔」為警查獲後，供出毒品源自陳怡君，為推卸責任而推稱是幫「玲仔」向被告購買，並推稱自己未施用毒品，而一反其第一次警訊時未為被告有販賣海洛因之指陳，是證人陳怡君所供是否真實，即非無疑。
五、證人劉家均於警訊時固證稱向被告購買安非他命，惟經原審傳訊到庭，則堅稱並未向被告購買毒品，並證稱：係因先前與被告互有衝突，懷恨在心，因而捏造向被告購買毒品之事實等語（見原審卷第二八頁）。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。換言之，被告以外之人（含證人）於審判中到場者，如其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查時所為之陳述，與審判中之陳述不符時，依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，除其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要者得為證據外，並無證據能力。經查：證人劉家均於九十年五月十七日第一次警訊時固證稱係於同年月十四日晚上二十三時許，向被告購買毒品安非他命（見警卷第八頁），惟嗣於九十年六月六日第二次警訊時則改稱向被告購買安非他命之時間為九十年五月十三日晚上（見警卷第十頁），前後供述互不一致。且查，證人劉家均於製作第二次警訊筆錄時，係由承辦員警拿出其與被告之通聯紀錄後，因員警質疑證人與被告之通聯時間集中在九十年五月十三日晚上，而非五月十四日晚上，證人始改稱與被告交易安非他命之時間為九十年五月十三日晚上等情，亦有被告於九十年六月六日製作之第二次警訊筆錄可稽。衡情，證人於九十年五月十七日接受司法警察之第一次調查時，距離案發時間僅三、四日，應不致有因記憶模糊而誤稱交易毒品日期之虞。再參以證人係在員警提出通聯紀錄之後，始改稱交易毒品之時間，可知，司法警察於訊問證人時，顯有誘導之嫌，是證人劉家均於警訊中之證述，並不具有較可信之特別情況。則證人警訊中之證述既與原審審理中之證述不相符合，且警訊中之證述，又不具較可信之情況，揆諸前揭說明，證人劉家均於警訊中之證述，憑信性其甚低，自不得以證人劉家均於警訊中之證述，作為被告不利之認定。
六、公訴人固又以被告所使用之0000000000號行動電話，與證人劉家均及陳怡君所分別使用之0000000000號、0000000000號行動電話，有密集之通聯紀錄，因而認定被告確有販賣毒品予劉家均及陳怡君。惟按就某項統計證明計算機率時，必須有一些經驗性的基礎，才能為特定事件設定機率值。經查，卷附之通聯紀錄僅顯示被告使用之電話與證人所使用之電話有通話之紀錄，惟關於通話之內容，並無從自通聯紀錄內得知，此亦有台灣大哥大股份有限公司及和信電訊股份有限公司之通聯紀錄二份在卷可參。且依社會生活經驗，亦無通話頻繁，即足以證明雙方係利用電話從事毒品交易之經驗基礎。從而公訴人所提出之通聯紀錄實不足為被告販賣毒品之證據。況被告亦辯稱：證人陳怡君是其遠親黃耀德之女友，陳怡君撥打他的行動電話，是要找黃耀德等語。而經原審查證之結果，確實有黃耀德之人，亦有高雄市政府警察局函送之口卡資料在卷可參。雖經原審傳訊黃耀德並未到庭，惟已足以證明被告所供並非全然無稽。至於證人劉家均於原審審理時已證稱：因為之前和被告發生衝突，要找被告算帳，
才打電話給被告，但被告都沒有接等語（見原審卷第六六、六七頁），核與被告於同日原審審理時供述之情節相符，則被告所辯應堪採信。
七、再證人陳怡君固於警訊時證稱係於被告姑姑 王秀聰 位於高雄市○○區○○街○號四樓之三住處，向被告購買毒品。惟經警於九十年六月一日前往該處搜索時，除查獲疑似海洛因之白色粉末二包外，並未扣得其他足以證明被告販賣毒品之相關物證。且扣案疑似海洛因之白粉二包經鑑定結果，並無任何海洛因之成分，亦有法務部調查局鑑定通知書一紙在卷可佐。衡情，被告若經常販賣毒品，應會準備包括大量之夾鏈袋、電子秤等販賣毒品之工具，何以警方前往搜索竟未扣到任何可疑物品。
八、綜上所述，證人陳怡君、劉家均在警訊或檢察官之指陳既均有瑕疵，而被告行動電話之通聯紀錄又不足為被告有販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之證明，則公訴人認被告涉嫌販賣第一級毒品及第二級毒品罪嫌所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告不利認定。此外，復查無其他積極之證據，足資認定被告有何販賣毒品之犯行，自屬不能證明被告犯罪。原審因而諭知被告甲○○無罪，並無不合，檢察官上訴指摘原判決諭知被告無罪為不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。
中華民國九十三年四月六日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官蕭權閔
法官李嘉興法官陳吉雄右乙本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黎珍中華民國九十三年四月七日
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