裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2926號刑事判決
裁判日期：民國103年12月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2926號上訴人即被告 吳靜怡 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院103年度訴字第415號，中華民國103年9月3日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署103年度毒偵字第779號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國88年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以88年度毒聲字第2135號裁定應送觀察勒戒處所觀察勒戒，後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣基隆地方法院以88年度毒聲字第2135號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治所以其戒治成效良好評定合格，報請停止戒治、交付保護管束，經臺灣基隆地方法院以89年度毒聲字第1256號裁定停止強制戒治，所餘期間付保護管束（惟因另案執行而未釋放），迄89年12月28日保護管束期滿，業由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於90年1月5日以90年度戒毒偵字第2號不起訴處分確定，惟甲○○復前開程序終結後5年內，即於93年間犯施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以93年度訴字第514號判決處有期徒刑7月確定。另又因施用第一級毒品案件⑴於98年間，經臺灣基隆地方法院以98年度訴字第1162號判決處有期徒刑8月、再經本院以99年度上訴字第1250號駁回上訴確定；⑵於99年間，經臺灣基隆地方法院以99年度訴字第270號判決處有期徒刑7月，嗣經本院以99年度上訴字第2359號、最高法院以99年度台上字第6452號駁回上訴確定，上開⑴、⑵案件經合併定應執行刑為有期徒刑1年2月確定，於101年3月10日縮短刑期執行完畢，猶不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之故意，於民國103年3月31日下午3時30分許，在基隆市○○區○○○街○○號之1居處廁所內，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食所產生煙霧之方式，施用海洛因1次。嗣於103年4月2日下午6時40分許，在基隆市○○區○○○街○○號之1住處，為警因另案證人身份拘提到案，在尚未經有偵查犯罪職權之公務員或機關發覺前，即自白上情、同意接受採尿，表示願意接受審判，始悉上情。
二、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決下列所引之供述證據，檢察官及被告甲○○均未爭執其證據能力，且於本院準備程序中積極表示同意引用為證據（見本院卷第43頁至第43頁反面），本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，有證據能力。
二、其餘資以認定本案事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告就於前揭時、地，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食所產生煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次之事實，於本院準備程序、審理時均自白不諱（見本院卷第42頁反面、第60頁反面），且：
㈠被告為警所採之尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限
公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗、氣相層析質譜儀（GC/MS）確認鑑定，結果呈嗎啡、可待因陽性反應等情，有基隆市警察局第三分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年4月18日濫用藥物檢驗報告（見偵查卷第10、11頁）在卷可稽。
㈡又按毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五
年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰，此有最高法院95年度台上字第1071號判決足資參照。查被告前於88年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以88年度毒聲字第2135號裁定應送觀察勒戒處所觀察勒戒，後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣基隆地方法院以88年度毒聲字第2135號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治所以其戒治成效良好評定合格，報請停止戒治、交付保護管束，經臺灣基隆地方法院以89年度毒聲字第1256號裁定停止強制戒治，所餘期間付保護管束（惟因另案執行而未釋放），迄89年12月28日保護管束期滿，業由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於90年1月5日以90年度戒毒偵字第2號不起訴處分確定，惟甲○○復前開程序終結後5年內，即於93年間犯施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以93年度訴字第514號判決處有期徒刑7月確定乙節，有本院被告前案紀錄表附卷可按，是被告再犯本件施用毒品犯行，依前揭最高法院判決意旨，顯非5年後再犯，自合於毒品危害防制條例第23條第2項之起訴條件。
㈢是依上開卷附之文書等補強證據已足資擔保被告於本院調查
、審理中所為之上開任意性自白之真實性，按據刑事訴訟法第156條之規定，自得據被告前開任意性自白及各該補強證據，採信被告任意、真實之自白，認被告犯行，事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一
級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。
㈡被告於施用前持有海洛因之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告因施用第一級毒品案件⑴於98年間，經臺灣基隆地方法
院以98年度訴字第1162號判決處有期徒刑8月、再經本院以99年度上訴字第1250號駁回上訴確定；⑵於99年間，經臺灣基隆地方法院以99年度訴字第270號判決處有期徒刑7月，嗣經本院以99年度上訴字第2359號、最高法院以99年度台上字第6452號駁回上訴確定，上開⑴、⑵案件經合併定應執行刑為有期徒刑1年2月確定，於101年3月10日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，未滿5年，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。
㈣按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別
規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。而犯人在犯罪未發覺之前，向檢察官或司法警察官告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明自首並願受裁判為必要，又該條所謂未發覺之罪，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院85年度台上字第4908號判決意旨參照）。查被告於103年4月2日初次警訊、採尿時即已自白本件犯罪事實等情，有該次警訊調查筆錄在卷可稽。而被告係為警因另案偵辦他案以證人身分拘提到案，警詢證述之內容係103年1月21、23日、同年3月4日間之施用毒品之情形乙節，有被告103年4月2日警訊調查筆錄、臺灣基隆地方法院檢察署103年4月2日拘票（見偵查卷第4-5頁、第12頁）在卷可稽。是以被告以「證人」身分、配合調查之內容，可認負責承辦之員警於被告自白前並無相關證據可認被告本件施用毒品之犯行。故被告本件犯行尚未經有偵查犯罪職權之公務員或機關發覺前，即主動坦承本案犯行前、同意採尿送驗而接受裁判，應合於自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並先加後減之。
三、原審之科刑：原審審酌被告育有一未成年子女，竟未能善盡身為人母之責任，反而屢因施用毒品入監服刑，並於前案緩起訴期間內更犯本案犯行，顯無戒斷之決心；惟考量施用毒品僅戕害個人健康，而未侵害他人法益，兼衡被告為國中畢業，從事家庭代工，月薪約新臺幣2、3萬元，智識程度及生活狀況非佳，暨其坦承犯行之犯後態度等一切具體情狀，就其所犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑8月，資以懲儆。
四、駁回上訴之理由：㈠原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用毒品
危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段等規定為依據，就其所犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑8月，經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
㈡被告上訴意旨略以：員警係持拘票拘提、以嫌疑人（證人）
身分到案協助說明，伊雖同意採尿，然於採尿過程中，為何伊採完尿後，警員僅以手觸摸外瓶、未以專業測量器檢測，即認定伊尿液溫度有問題，並倒掉重新採尿？一開始伊係不同意採尿，係員警勸到伊同意後，才開始採尿，故伊警訊筆錄有中斷此與法定程序不合云云。
㈢經查：
1.依採驗尿液實施辦法第12條第1項第6款規定：「應受尿液採驗人應遵守下列事項：....六、有下列情形之一，應重新採尿：㈠尿液檢體溫度未達攝氏32度或超過攝氏38度或內有懸浮物存在或顏色顯有異常者。㈡其他於採尿人員任有必要，且經執行保護管束者或警察機關主管長官許可者。」，又警察機關執行毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業規定第7條規定：「尿液檢體於封緘前應檢視溫度、顏色及是否有懸浮物；如認顯有異常，應重新採集。」（見本院卷第46頁反面、第50頁），是於採驗尿液者察覺尿液之溫度、顏色、懸浮物存在之異常時，即有裁量權可要求受尿液採驗人重新採尿，然就「溫度、顏色、懸浮物」之異常情形，並未就此需使用何等「何等特殊精密儀器檢測」為具體規定，是採尿人自行以其經驗，或以視覺、觸感或選擇使用儀器均係適法之程序，則被告辯稱：本件未使用精密儀器測定即認定溫度不對需重新採尿，與法不合云云，顯係就法律誤解。又經本院就本件採尿過程，函詢基隆市警察局第三分局覆稱：本件係由基隆市警察局第三分局七堵派出所女性員警 詹貴文 負責採集被告尿液，係由被告先將尿液排放至免洗杯，再將免洗杯之尿液倒在集尿瓶內，再傾倒免洗杯內剩餘尿液，未有被告所述有將第一次尿液倒掉、重裝等情，有該局103年11月10日基警三分偵字第0000000000號函（見本院卷第51頁）在卷可稽，可認該次採尿過程並無重新採集之情。是被告上訴執此指摘原判決，顯屬無據，亦非可採。
2.又經本院勘驗被告103年4月2日警詢內容錄音光碟，結果：經核對錄音內容與偵查卷第3-6頁之103年4月2日警訊調查筆錄大致相符，錄音聲音、背景音均為連貫，並無何中斷之情，迄該錄音結束止，並無有關員警與被告間「被告是否同意採尿」之問答等情，有本院103年11月3日勘驗筆錄在卷（見本院卷第32頁正反面）可稽，可認本件警訊製作過程，並無何因勸使被告同意採尿而關掉錄音機之情形，而與刑事訴訟法刑事訴訟法第100條之1第1項、第2項：「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。」、「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。」等規定相符。是被告猶以警員選擇性錄音，與法定程序不合等語置辯，要與事實不符，顯屬事後卸責之詞，不足採信。
㈣綜上，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官何俊英到庭執行職務。
中華民國103年12月30日
刑事第十三庭審判長法官陳晴教
法官曾淑華法官郭惠玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭巧青中華民國103年12月31日