裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第523號民事判決
裁判日期：民國103年12月30日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決103年度上易字第523號上訴人 鄭勤 訴訟代理人 歐宗堅 被上訴人 劉宗興 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國103年3月5日臺灣士林地方法院102年度訴字第539號第一審判決提起上訴，本院於103年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：上訴人及被上訴人分別為臺北市○○區○○街○○○巷○號4樓及1樓之區分所有權人（分別稱系爭4樓、系爭1樓），且均為上述4層公寓（下稱系爭公寓）坐落基地臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱系爭土地）之共有人，應有部分各1/4。詎被上訴人竟於民國99年5月間，未經全體共有人之同意，擅在系爭土地如附圖所示B部分面積7.738平方公尺之法定空地（下稱系爭空地）上加蓋屋頂、樑柱、伸縮棚架、花台及木柵欄圍籬，並加蓋矮隔間牆及鋪設高過地面約30公分的水泥磁磚，違反系爭空地為法定空地依法應淨空之通常使用方法，及作為防火間隔使用之設置目的，並妨礙建築物外觀、妨害地下避難室出口緊急逃生，及阻斷通往蓄水池之通路，妨害蓄水池維護及埋置地下之兩支自來水配管之汰換，乃不法侵害系爭土地共有人之所有權等情，爰依民法第767條、第184條規定，求為命被上訴人將系爭土地上如附圖所示B部分面積7.738平方公尺即系爭空地上除雨遮外之地上物均予拆除（上訴人於原審依民法第767條、第184條規定，請求（一）被上訴人應將系爭土地如附圖所示未登記增建部分〔即A、B部分〕之地上物拆除騰空，並將占用之土地返還予上訴人及其他共有人（後側圍牆高180公分之壁體為合法登記之構造物，不在請求拆除之範圍，後側圍牆所附屬之透空鐵門原狀如卷附原證24照片所示）。
（二）被上訴人應將設置於系爭1樓之共用蓄水池及其附屬之自來水管線回復原狀，並返還予上訴人及其他共有人。以及依據民法第179條規定，請求被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）282,664元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，另自起訴狀繕本送達翌日起至返還上開土地之日止，按月給付上訴人1,570元。原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命被上訴人應將系爭土地如附圖所示A部分之地上物，除圍牆、鐵門未超過180公分部分及上方遮雨棚外，均予拆除；及被上訴人應回復設置蓄水池及附屬之自來水管線，並將之返還予上訴人及其他共有人，並諭知兩造分別預供擔保後得假執行、免假執行，另駁回上訴人請求將系爭空地即附圖所示B部分地上物拆除與返還該部分土地予全體共有人及282,664元本息與按月給付1,570元部分以及假執行之聲請。上訴人就其請求拆除系爭空地上除雨遮外地上物之敗訴部分，提起上訴，其上訴聲明：（一）原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
（二）被上訴人將系爭空地上除雨遮外之地上物均予拆除。〔上訴人於原審請求逾前述部分，經原審判決其一部勝訴、一部敗訴，兩造均未聲明不服，已經確定，非本院審理範圍〕）。
二、被上訴人則以：建商興建系爭公寓完成交屋時，系爭空地上即設有圍牆及大門，以此方式將系爭空地劃歸予系爭1樓住戶使用，系爭土地之共有人，已循此就系爭空地成立分管契約，伊依分管契約之效力，有權使用系爭空地。建商當時在系爭法定空地設置圍牆及大門，可知該空地並非開放空間，況被上訴人目前就系爭空地係設置花臺、木柵欄圍籬、矮隔間牆及放置活動式鐵架、衣櫃，非完全做為室內空間使用，並具相當透空性，且圍籬旁設有大門，未上鎖，可隨時從該大門到外面，未影響緊急逃生通路及自來水用水設備維護通路之功能，未違反系爭空地之使用目的，自無拆除騰空之必要等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人及被上訴人分別為系爭公寓之系爭4樓及系爭1樓之區
分所有權人，且均為系爭公寓所坐落之系爭土地之共有人，應有部分各1/4之情，有系爭土地登記謄本（見附民卷第17、18頁）及卷附臺灣士林地方院檢察署99年度他字第2407號影卷第84頁之建物登記謄本為證。
㈡系爭1樓房屋及土地係被上訴人父親於68年間向建商購得，
被上訴人父親於73年至88年間將系爭1樓連同系爭空地出租予訴外人 施素綢 擺攤，施素綢打掉前方圍牆使用。
㈢被上訴人於99年5月間，未經上訴人同意，於系爭空地加蓋
屋頂、樑柱、伸縮棚架、花台及木柵欄圍籬，並加蓋矮隔間牆及地面鋪設水泥磁磚（以下合稱系爭地上物），此有本院勘驗筆錄及現場照片可稽（見本院卷第122至127、139至141頁）。
四、上訴人主張系爭空地為兩造及其他共有人所共有，且無分管契約存在，被上訴人於99年5月間擅自在系爭土地加蓋系爭地上物，妨害系爭空地之使用目的及全體住戶居住安全，而侵害全體共有人之所有權等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件之爭點厥為：是否有系爭空地歸被上訴人使用之分管協議存在？被上訴人於系爭土地加蓋系爭地上物，是否妨害系爭空地之使用目的及全體住戶居住安全？上訴人依民法第767條、第184條規定，請求被上訴人拆除系爭地上物，是否有理由？茲分述如下：
㈠是否有系爭空地歸被上訴人使用之分管協議存在？⒈按各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有
物之全部，有使用收益之權，民法第818條定有明文。次按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號判決參照。
⒉查系爭公寓於68年10月15日興建完成，並於68年11月30日辦
理建物第一次所有權登記，而上訴人則於68年12月14日因買賣登記為系爭3樓房屋之所有權人之情，有系爭3樓建物登記謄本附於臺灣士林地方院檢察署99年度他字第2407號影卷第84頁可考。又被上訴人辯稱於68年間系爭公寓前方法定空地即系爭空地設有圍牆、大門及遮雨棚之情，為上訴人所不爭執（見本院卷第43頁），且有系爭公寓建商預售廣告說明書所附之總配置圖及1樓之原始室內圖為憑（見原審卷第77、78頁），由此顯示系爭公寓興建時，建商即以前開總配置圖為廣告，並依之建築系爭公寓，在系爭空地上設置圍牆及大門，藉以擴大系爭1樓前庭，並配合2至4樓之樓梯間牆面設計，將系爭空地納為1樓前庭區域，系爭空地並非開放空間，且參諸證人 陳義松 於上訴人告訴被上訴人竊佔等刑事案件偵查中證稱：「我是2樓住戶，我在75年間搬進去的時候，從陽台往樓下看，就看到1樓違建的屋頂。」（見原審卷第11頁），是以被上訴人辯稱其父親於68年間購入系爭1樓時，即將系爭空地納入其私人空間使用，並搭蓋雨棚、鐵窗及鐵捲門等，亦堪採信。而被上訴人父親雖曾於於73年至88年間將系爭1樓連同系爭空地出租予施素綢，施素綢將前方圍牆打掉作為擺攤營業使用，然據證人陳義松前開所述，於75年間仍有被上訴人父親所搭建之增建物例如屋頂（應係指雨棚）等存在，且被上訴人父親將系爭空地等出租予施素綢，被上訴人父親仍是系爭空地之間接占有人，施素綢雖將系爭空地前方圍牆打掉，但仍在系爭空地擺攤營業，還是直接占有系爭空地，並無未繼續占有系爭空地之情事，是被上訴人自其父親占有系爭空地以來，至上訴人於101年提起本件訴訟止，期間已逾30年，則因建商加建圍牆、大門將系爭空地納為系爭1樓前庭區域，被上訴人父親占有系爭空地搭建增建物並曾出租予施素綢，系爭空地其他共有人對各自占有管領之部分如後述地下室歸1樓住戶及頂樓歸4樓住戶，互相容忍，未予干涉，歷30年有餘，綜上情狀，揆諸前揭最高法院判決意旨，堪認系爭空地共有人就系爭空地歸被上訴人管理使用有默示分管協議之存在。
⒊上訴人雖舉建商提供之價目表，該表下方記載「地下室歸一
樓，屋頂歸四樓管理使用」（見本院卷第107頁），以及系爭公寓建商預售廣告說明書所附之系爭1樓之原始室內圖上記載系爭1樓「私有面積23.70坪、平台面積4.57坪、突出物面積0.40坪、合計28.67坪、地下室面積7.17坪」（見原審卷第78頁），均未包括系爭空地在內，用以證明其所主張系爭空地部分未經分管協議之事實。惟查，系爭空地共有人對於建商將系爭空地加建圍牆、大門以作為1樓庭院之非開放空間，及被上訴人及其父親占有系爭空地使用之現狀，互相容忍，未予干涉，歷30年有餘，故就系爭空地歸被上訴人管理使用有默示分管協議之存在，業如前述，因此，建商所提供之價目表及原始室內圖雖未提及系爭空地是否歸系爭1樓管理使用，仍無礙於前述默示分管協議之成立。
㈡被上訴人於系爭土地加蓋系爭地上物，是否妨害系爭空地之
使用目的及全體住戶居住安全？⒈按區分所有人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本來
之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的始為合法（最高法院82年度台上字第1802號判決參照），亦即約定專用權人使用約定專用部分，不得違反共有物之使用目的，致妨害大樓及住戶之安全（最高法院82年度台上字第2284號及80年度台上字第1104號判決參照）。次按，建築法第11條規定，建築基地包括為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。而建築基地應保留一定比例之空地，其目的在於使建築物有適當之空間，以供採光、通風、維護生活起居環境。再按，臺北市違章建築處理規則第4條第10款規定，所謂防火間隔（巷）：指依建築技術規則建築設計施工編規定留設之防火空間。因此，並非所有的法定空地，均是屬於防火間隔，參諸建築技術規則建築設計施工編第7條、第59條之1等規定，法定空地可作為停車、景觀設施等使用，是上訴人主張法定空地應淨空，不得為任何施設等語，尚非有據。另系爭公寓係於68年間興建完成，參照82年4月12日修正施行以前之建築技術規則建築設計施工編第110條及後來增訂之第110條之1規定，建築物應自基地後側或側面之境界線退縮淨寬1.5公尺以上之空地為防火間隔，並不包括前側在內，因此，系爭空地雖是法定空地，但並非防火間隔，何況系爭公寓前方臨4公尺以上之道路，此有現場照片可佐（見本院卷第19頁），足以作為防火空間，不會因系爭地上物而影響阻斷火災延燒之功用，是上訴人主張系爭空地係屬防火間隔，不得搭建系爭地上物云云，亦屬無據。
⒉系爭公寓地下室係屬緊急避難室，且其緊急出口之一位於系
爭空地上，即被上訴人所興建之木柵欄圍籬及花台內，但圍籬旁之木門未上鎖，從裡面可開啟對外面，系爭2至4樓住戶另有一樓梯間及大門可出入，系爭2至4樓住戶出入不會經過系爭1樓之情，有本院勘驗筆錄及現場照片、準備程序筆錄足憑（見本院卷第122至124、139至141頁、第114頁背面），又該緊急出口往戶外之逃生動線，因系爭空地原本即設計有圍牆及大門，須用時，本即須穿越該大門始能逃生至戶外，而被上訴人重行搭建圍籬及花台後，仍留有木門，不因花台、圍籬之設置而影響或改變原本往戶外逃生之動線，何況上訴人亦陳稱當時建商在系爭空地建圍牆，尚有防止外人利用緊急出口侵入公共樓梯間之功用（見本院卷第143頁），因此，若將該緊急出口置於開放空間，未有圍牆或圍籬等使之與外界阻隔，則任何人均可從此緊急出口到系爭公寓之地下室，再到系爭公寓之2至4樓，顯然危及上訴人等系爭公寓住戶之安全，則被上訴人設置圍籬及花台，讓緊急出口不至於暴露在外，堪認與系爭空地原使用目的相符。是上訴人遽以被上訴人在系爭空地上設置花台及圍籬，主張其影響逃生動線及時間，並進而請求被上訴人拆除系爭地上物，自屬不能憑採。
⒊上訴人主張在系爭空地加蓋屋頂及伸縮棚架，影響建物外觀
乙情，經查系爭空地既歸由被上訴人管理使用，而一樓庭院有屋簷及伸縮棚架，衡諸現況尚非少見或有何突兀之處，故尚難認因此即有礙系爭公寓之景觀。
⒋系爭公寓之蓄水池及附屬之自來水管線部分，位於系爭空地
上，業經原審判決命被上訴人應回復設置蓄水池及附屬之自來水管線，並將之返還於上訴人及其他共有人全體，且此部分業已確定，則系爭地上物若有妨礙到蓄水池及附屬之自來水管線之回復原狀時，依上開確定部分之判決，被上訴人本即有拆除以回復原狀之義務，上訴人就該部分，重複請求被上訴人拆除花臺、圍籬、水泥磁磚、矮隔間牆等，難以准許。又隔間矮牆，其高度僅有約52公分，有本院勘驗筆錄及照片可憑（見本院卷第122、141頁），亦應不阻礙通行，是被上訴人於共有人確有通行必要時，僅有容忍通行之義務，上訴人遽行請求被上訴人將此部分水泥磁磚或隔間牆拆除，核非有據。
㈢上訴人依民法第767條、第184條規定，請求被上訴人拆除系
爭地上物，是否有理由？據上所陳，系爭土地共有人有分管協議將系爭空地歸由被上訴人管理使用，系爭空地非屬防火間隔，系爭地上物於依原審判決所命蓄水池及附屬之自來水管線回復原狀範圍外，並不違反法定空地之設置目的及通常使用方式，即無侵害上訴人及其他系爭土地共有人之權利，從而，上訴人依民法第767條、第184條規定，請求被上訴人拆除系爭地上物，難認有理。
五、綜上所述，上訴人依民法第767條、第184條規定，請求被上訴人將系爭空地上之系爭地上物，均予拆除，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法判決如主文。
中華民國103年12月30日
民事第十七庭
審判長法官藍文祥
法官洪文慧法官賴秀蘭正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國103年12月30日
書記官林淑貞