裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上易字第148號刑事判決
裁判日期：民國92年03月26日
裁判案由：違反水利法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上易字第一四八號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○丙○○右上訴人因被告等違反水利法案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度易字第二四五三號中華民國九十一年十二月五日第一審判決（起訴案號：九十年度偵字第二О三一一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○、乙○○、丙○○三人均明知未經主管機關許可，不得在行水區內擅採砂石，竟未經申請許可，由甲○○以每人每日薪資新台幣（下同）七千元代價，僱請乙○○、丙○○二人擔任挖土機司機，意圖為自己及他人不法之所有，於民國（下同）九十年九月一日下午一時許起，至同年九月三日下午五時二十分被查獲時止，在高雄縣○○鎮○○段０五五九─００二二地號土地及行水區水道上，擅自挖取行水區水道內砂石，造成最長處約一五０公尺、寬約四十公尺、深約二十至七十公分不規則狀之挖取範圍，違反主管機關為保護水道，禁止在行水區內採取砂石之規定，且因該地上游有舊旗尾橋、下游有新旗尾橋、左岸有旗尾堤防等公共設施，如遇汛期來臨時，易造成採砂深坑位移而致生不可預知之危險，致影響公共安全。因認被告三人涉有違反水利法第九十二條之一第一項後段之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。又以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院三十二年上字第六十七號判例參照）。
三、本件公訴人認被告甲○○、乙○○及丙○○涉犯有右揭違反水利法之罪嫌，無非係以：（一）高雄縣○○鎮○○段０五五九─００二二地號土地，業經主管機關劃定為行水區，有經濟部水利處九十年十二月二十六日（九０）水利七字第０九０八七００九四六號函文及河川圖籍在卷可稽，（二）被告擅採砂石之行為，確足以引發公共危險一節，亦有經濟部水利處第七河川局函文附卷，（三）水利法第九十二條之一第一項後段所謂「致生公共危險」，依最高法院七十四年度台上字第三九五八號判例意旨明示「具體危險之存否，仍應一社會一般之觀念，客觀的予以判定。即依其妨礙水流知具體情況，視其一般上是否有使流水改道，浸蝕護岸，而影響安全之虞，以決定其危險之有無，非必已使堤岸潰決，人、畜、房屋淹沒，始得謂其危險已發生」等文義以觀，並非以具體危險發生為必要，乃採抽象危險犯，以其足以引發公共危險為已足。是被告三人於上開河川行水區挖取砂石之行為，無論實際上已否發生河川改道或肇生公眾生命財產之實害，與被告三人犯罪成立與否無關等為主要論據。
四、訊據被告甲○○、乙○○及丙○○固均供承有於右揭時、地，未經許可，擅自挖取砂石等情，惟均矢口否認有何違反水利法犯行，被告甲○○辯稱：伊不是在行水區挖取土石，是因為桃芝颱風過後，九天寺前面的廣場泥濘不堪，致人車無法通行，伊身為九天寺委員，才義務贊助廟方，自費僱請乙○○、丙○○二人擔任挖土機司機在上開地號整地，並非故意擅採砂石等語；被告乙○○、丙○○二人均辯稱：渠等僅係受甲○○僱用以挖土機將上開土地上之泥濘整平，並無任何違反水利法之主觀犯意等語。經查：
（一）按「主管機關為保護水道，應禁止左列各事項：一、在行水區內建造、種植、堆置、挖取，或設置遊樂設施，豎立廣告牌，傾倒廢棄物，足以妨礙水流之行為。二、在行水區內圍築魚塭、插、吊蚵及其他養殖行為。三、在行水區內擅採砂石、堆置砂石或傾倒廢土。四、在距堤腳或堤防附屬建造物四週規定之距離內，耕種或挖取泥砂磚石等物。五、在堤身及其附屬建造物墾種、放牧、或設置有害之建造物，或在堤身指定通路外行駛車輛、牲畜。六、毀損或擅移水利建造物或設備。七、擅自啟閉水門、閘門或管制設備。八、擅自鏟伐堤身草皮、樹木。九、其他有礙水道防衛之行為。」水利法第七十八條第一項固有明文規定；而被告三人於右揭時間，在高雄縣○○鎮○○段０五五九─００二二地號土地上，未經許可擅自挖取砂石之事實，業據被告三人供承不諱，復有高屏溪流域管理委員會稽查違法案件現場取締紀錄及附件一份（見警卷）及現場照片數張附卷可稽；又被告三人挖取砂石之地點為高雄縣○○鎮○○段０五五九─００二二地號土地，業經主管機關劃定為行水區，亦有經濟部水利處九十年十二月二十六日經（九０）水利七字第０九０八七００九四六號函文與河川圖籍附卷可查（見偵查卷），是被告三人於右揭時、地，確有在行水區內挖取砂石行為無疑。
（二）次按水利法第九十二條之一第一項後段之罪，除須有違反同法第七十八條第一項各款情形外，並以「致生公共危險」為其構成要件，而所謂「致生公共危險」，以實際上須有具體危險之發生為要件，而屬具體的危險犯，然其具體危險之存否，仍應依社會一般觀念，客觀地予以判定，亦即依其妨礙水流之具體情況，視其一般上是否有使流水改道，浸蝕護岸，而影響安全之虞，以決定其危險之有無，非必已使堤岸潰決，人、畜、房屋淹沒，始得謂其危險已發生（參考最高法院九十一年台上字第二二一九號判決）。換言之，應就各該個案具體態樣，依其妨礙水流之具體情狀，視其一般上是否有使水流改道，浸蝕護岸，而影響附近住家安全之虞，以決定其危險之有無。本件被告三人雖有前開挖取土石之行為，嗣並為警當場查獲，及經濟部水利處第七河川局認為被告三人挖取土石之行為，恐於汛期來臨時易造成採砂深坑位移而致生不可預知危險（見偵查卷所附之經濟部水利處第七河川局九十一年三月二十二日利七管字第０九一０二００四八五０號函），然上開第七河川局並未具體說明被告上開挖取土石行為，究係如何有導致不可預知危險之情況，是難僅憑該局函文，即遽認被告行為已達「致生公共危險」之虞。
（三）另原審依職權至現場勘驗結果，被告三人於行水區內挖取砂石範圍，雖有長約一五０公尺、寬約四十公尺面積、但深度僅約二十至七十公分不等之不規則範圍，對照現場周遭環境，或有住宅建物、工廠，或有種植作物者，其他地表施作深度遠低於被告挖掘土地之面積更為廣大，該深度僅達二十至七十公分不等，未及一公尺，依一般常情判斷，尚難謂為「深坑」，是否有造成水流改道危險之虞，已非無疑，徵諸被告三人挖取土石之地點，距離現行水道距離尚遠（參見卷附之原審九十一年九月三日及九十一年十月十八日勘驗筆錄及現場照片數張），是否將導致公共危險之虞，自非無疑；而原審會同高雄市水利工程技師公會至現場勘驗鑑定結果，該地雖位於旗山溪行水區內高灘地，但地勢平坦，被告三人之整地範圍狹小，開挖深度亦淺，整地後並無沖刷及土石流現象，且無積水情況，應無公共危險疑慮等情，有高雄市水利技師公會九十一年十一月二十一日（九十一）高水工字第九一０五一號函文及九十一年十月二十八日
（九十一）高水工字第九一０五四號函文在卷可查，是本件實無證據足以證明被告三人挖取土石之行為，有足以妨礙水流，或使流水改道、浸蝕護岸，而影響安全之虞等情事。承辦本案鑑定之高雄市水利技師公會鑑定技師 葉濟扶 更於本院證稱：「（判定基礎為何？）答：我們有去現場看過，那裡比河床高很多，是高灘地，除非是洪水頻率三、五十年的洪水，才會淹上來，第二，只有一條產業道路通到那裡，那裡只有一間廟及廂房，有一些農作物，沒有其他住戶，離堤防、道路都很遠，離堤防約有七、八十米，離新舊旗尾橋至少有一公里，如果有影響的話，是那些建在那裡的廟和農作物，而且他挖的面積不大，也不深，沒有發生土石流」、「（對於你們的鑑定報告有何意見？是否確實正確？）答：沒意見，是正確的」，另一鑑定技師 顏啟鐘 證稱：「（為何河川局的鑑定結果不同？）答：˙˙˙就我們專業的判斷，河川的高灘地，應該要挖得越低越好，可以開拓河道，也可以蓄洪˙˙˙而且我們認為他不是開挖，是整地而已，而且我們去看的時候，已經回復原狀了。我們認為我們的鑑定沒有什麼需要補充，也沒有什麼問題」；而經濟部水利處第七河川局承辦人員 汪隆盛 於本院證稱：「（對於高雄水利技師公會的鑑定報告有何意見？）答：˙˙˙沒意見」、「（目前有無發生具體危險？）答：沒有」、「（本案之後，河川局有無因他們採集這些砂石而發生何種意外之訊息？）答：沒有」（均見本院九十二年二月二十四日訊問筆錄）。顯然高雄市水利技師公會上開鑑定意見係有其判斷基礎而足供參考。
（四）又據證人 江炳森 於警訊供稱：「˙˙˙是清除桃芝颱風所沖積之污泥及垃圾，是甲○○委員發自善心出資清除污泥及垃圾˙˙˙」，於原審證稱：「他是單純來此做整理，並沒有要藉此得利之意思，而且我確信他沒有任何想要竊取財物的意思」（見原審卷第二三頁正面）；證人 林國基 於警訊證稱：「（你向甲○○購買這些三台砂石，一台多少錢？）答：我沒向甲○○購買，是我依朋友情向甲○○要的˙˙˙」，於偵查中證稱：「（為何會向李要砂石？）答：我有聽說他們在整地，我要了三台，沒代價，因他們是要整地」（見偵卷第一○八頁背面）。依證人江炳森、林國基上開證詞，足見被告甲○○僅係發自善心要整理廟地，而給林國基之三台砂石，亦無代價，則尚難遽認被告甲○○有公訴人所指訴意圖為自己或他人不法之所有之犯意。被告乙○○、丙○○受僱於甲○○，聽命行事，更難認其等有此犯意。
（五）綜上，本件依社會一般觀念客觀判斷，既無任何客觀具體之情況，足認被告等挖取土石、整地之行為業已構成妨礙水流，使水流改道，浸蝕護岸等情而有具體危險之存在，且已達致生公共危險之程度，是被告三人等所為顯與水利法第九十二條之一第一項後段之「致生公共危險」構成要件不符，自不得論以該罪，自屬不能證明被告三人犯罪。
五、原審因而為被告三人均無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨仍認被告三人犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國九十二年三月二十六日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官曾永宗
法官郭玫利法官邱永貴右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官梁雅華中華民國九十二年三月二十六日