裁判字號：臺灣高等法院99年重上更(一)字第50號民事判決
裁判日期：民國99年06月29日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣高等法院民事判決99年度重上更㈠字第50號上訴人甲○○被上訴人乙○○（即 徐慶鎡 ）上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國97年10月24日臺灣新竹地方法院96年度重訴字第38號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於99年6月15日言詞辯論終結，玆判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：訴外人即伊父親 徐進財 與同宗親戚 戴金山 於民國81年間透過被上訴人之介紹，約定共同出資購買坐落於新竹縣○○鄉○○段○○○○號（重測○○○鄉○○段十一股小段8-21地號，下稱系爭土地○○○鄉○○段十一股小段18-5地號及18-7地號等三筆土地，並將系爭土地登記為伊所有，並約定由徐進財處理上開土地出售之事宜，系爭土地購買之價金新台幣（下同）1300萬元由徐進財先行支付，戴金山則係出資233萬4000元。嗣徐進財為籌措選舉資金，遂於81年8月間以伊及母親、兄弟共四人名義向當時新竹縣新豐鄉農會信用部（嗣於90年9月14日由訴外人華南商業銀行股份有限公司新豐分行概括承受之）各借貸500萬元，並以其他不動產設定抵押權。嗣徐進財財務陷入困境，無法按期繳納前開貸款本息，為避免系爭土地遭新竹縣新豐鄉農會拍賣，遂情商戴金山與被上訴人於系爭土地上設定本金最高限額1200萬元之最高限額抵押權，債權範圍各二分之一之抵押權（經新竹縣新湖地政事務所以收件字號第13706號收件，於84年12月27日登記完畢，被上訴人部分登記次序0000-000，下稱系爭抵押權），顯見系爭抵押權實非為擔保戴金山之出資款而設定，伊既未向戴金山及被上訴人借貸款項，系爭抵押權所擔保之債權從未發生，爰以本件起訴狀繕本之送達為終止系爭抵押權設定契約之意思表示，戴金山及被上訴人自應塗銷系爭抵押權登記，縱認戴金山之出資為系爭抵押權所擔保之債權，伊於98年5月19日向戴金山之繼承人即原審共同被告 戴林稻 、 戴輝煌 、 戴輝明 、 戴輝鐘 、陳 戴春桃 、戴春麗等人（下合稱戴林稻等人）為終止合資買地契約之意思表示，並請求配合辦理系爭土地按出資比例即應有部分百分之十八之所有權移轉登記，戴林稻等人對伊亦無出資額債權存在，系爭抵押權登記亦應塗銷等情，爰依民法第767條之規定，求為命戴林稻等人就系爭抵押權辦理繼承登記後，再與被上訴人辦理塗銷系爭抵押權登記之判決。（原審判決駁回。上訴人對於原判決提起上訴，本院更審前判決命被上訴人應將系爭抵押權之設定登記予以塗銷，駁回上訴人對於戴林稻等人之上訴，上訴人未就其對於戴林稻等人請求部分提起第三審上訴，已經確定。）並對於原判決提起上訴，聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應將系爭抵押權之設定登記予以塗銷。
二、被上訴人則以：伊與徐進財及訴外人 范揚淦 三人合買土地，共1300萬元，分10股，伊占2股，徐進財原本5股，戴金山2股， 戴順湧 1股，建地部分係全部登記為上訴人所有，農地部分登記為戴順湧之配偶所有。系爭土地現全部出售並已塗銷系爭抵押權登記，伊已拿到錢，僅要求上訴人負擔第三審訴訟費用等語，資為抗辯。並對於上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
三、查系爭土地固於82年1月12日以買賣為原因登記為上訴人所有，嗣於84年12月27日設定本金最高限額1200萬元，無約定存續期間之抵押權予被上訴人（原名徐慶鎡）及戴金山，債權範圍各二分之一。然系爭土地於本件訴訟繫屬中，於99年5月7日以買賣為原因移轉所有權登記予訴外人 陳在昍 ，並塗銷系爭抵押權登記等情，有土地登記簿謄本可據（本院更㈠卷，18頁），兩造就此亦無爭執，堪信為真實。系爭抵押權既經塗銷，則上訴人仍請求塗銷，自非所許。兩造其餘攻擊或防禦方法，無逐一論究必要。
四、綜上所述，上訴人請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴判決，理由雖有不同，結論並無二致。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年6月29日
民事第七庭
審判長法官鄭三源
法官邱琦法官呂太郎正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年6月30日
書記官黃千鶴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。