裁判字號：臺灣臺北地方法院88年勞簡上字第35號民事判決
裁判日期：民國89年10月27日
裁判案由：確認僱傭關係存在
臺灣臺北地方法院民事判決八十八年度勞簡上字第三五號
上訴人甲○○原名李被上訴人統一安聯人壽保險股份有限公司
（原名統一人壽保險股份有限公司）設台北市○○○路○段六九法定代理人乙○○住同右訴訟代理人丙○○住同右右當事人間請求給付薪資事件，上訴人對於中華民國八十八年七月二十七日本院台北簡易庭八十八年度北勞簡字第一七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：(一)原判決廢棄。
(二)確認兩造間之僱傭關係存在。
(三)被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）十二萬元，及自民國（下同）八十七年
十一月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；又應自八十七年十一月二十一日起至第二審言詞辯論終結之日止，按月給付上訴人十一萬元（上訴人原起訴請求被上訴人自八十七年十一月二十一日起至同意上訴人繼續執行業務之日止，按月給付上訴人十一萬元，及自八十七年十一月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於本院減縮聲明）。
二、陳述：(一)上訴人原於被上訴人之民生通訊處擔任處擔任處經理。被上訴人於八十七年十
一月十九日突然發函通知上訴人，以上訴人嚴重違反保險業務員管理規則及工作契約為由，自同年月二十一日起解聘。上訴人向台北市政府勞工局申請調解，被上訴人表示上訴人係違反其業務規則第十一章第八條規定，依第十六條解僱。惟查，上訴人未曾有上開第十一章第八條規定：「各種保費、公款均應依照規定按時繳交，不得有挪用保費、公款、週轉金，或冒領、侵佔他人或公司任何款項之情事。」。則按民法第四百八十七條規定：「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞之義務，仍得請求報酬。」，被上訴人非基於勞動基準法（以下簡稱勞基法第十二條）事由，不得終止勞動契約，其非法解僱上訴人，顯拒絕上訴人提供勞務，上訴人縱欲提供亦無法為之，是被上訴人受領勞務遲延，上訴人自仍得請求被上訴人自八十七年十一月二十一日起至本件言詞辯論終結之日止，按月給付上訴人因工作而可獲得之經常性給與，包括管理津貼四萬元、品質津貼四萬元、組織津貼二萬元、服務獎金一萬元，合計十一萬元，暨給付年終獎金十二萬元。
(二) 鄭在瑜 、 楊龍山 、 陳治世 、 余致昇 之保費繳納問題發生於000年底至八十七
年二月間，因當時上訴人組織內之業務員 吳小薇 用以支付保費之支票跳票，引起被上訴人注意，而派襄理 曹恆岳 調查保戶收費情形，除訪談保戶外，並調查吳小薇與上訴人代客戶繳費之情形，當時被上訴人了解上開四人繳費經過後，認為上訴人及吳小薇處理並無失當而不追究。依勞基法第十二條第二項規定：「雇主依前項第四款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。」，該第四款規定「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」。其立法目的在防止雇主藉口舊帳終止勞動契約，造成勞工之恐慌。被上訴人既於八十七年三月間調查知悉，時隔八個月後始終止勞動契約，與上開規定不符。
(三)國內壽險公司多仰賴業務員招攬保險業務。業務員之薪資乃視保險業績而定，
因此向親朋好友招攬保險，甚至為衝刺業績，先代保戶墊支保費，司空見慣。又依規定，保費於應繳期日後三十天內繳納，被上訴人允許以三個月期限內之支票支付。被上訴人若在十五天內未收到保費，則寄發催告通知，於寄發日起三十天內繳納，保單仍屬有效，故實務上有將近二個月的保費寬限期。由於業務員經常在外奔波，服務客戶並收取保費，事實上不可能每天回公司繳納。被上訴人方便業務員作業，在不影響保戶權益下，允許以現金、保戶之支票或業務員之支票繳納保費。是業務員收齊保費後，將不同保戶之保費匯集成一筆向被上訴人繳納，十分常見。
(四)上訴人與吳小薇於八十六年十二月二十五日一同拜訪客戶鄭在瑜，當日其繳納
保費二萬四千五百三十元予上訴人，請上訴人補寄收據。嗣上訴人將保費交予吳小薇，囑咐其於上班時交給行政助理，索取收據後寄給鄭在瑜。然被上訴人之總公司未寄來收據，吳小薇遂於八十七年一月二十二日寬限期內開立支票繳付保費。是該保費繳納問題乃吳小薇作業問題，與上訴人無關。
(五)楊龍山於八十五年十二月投保，因手頭不方便，由上訴人代墊年繳保費三萬二
千餘元，並允諾在半年內分期還清。八十六年十二月第二期保費到期， 楊某 向上訴人表示保費要改成月繳二千餘元，並繳納二個月份保費予上訴人。然因其文件不齊全（包括申請書上用印不全，金融帳號填寫不全），上訴人前後拜訪其三次才齊備，故延至八十七年二月十六日為其申請契約變更（包括變更保險內容、繳別、金融轉帳及地址）。又因八十七年一月二十七日為除夕，被上訴人自同年月二十四日即放年假，故辦理契約變更之行政作業時間延長，上訴人取得變更完成後之保費收據後，隨即以現金繳付被上訴人。
(六)陳治世與楊龍山為好友，同住一處，其二人之保險契約同時訂立。 陳某 亦請求
上訴人代墊年繳保費四萬三千餘元，並於半年內分期還清。八十七年一月十九日陳某將第二期保費交予上訴人，並要求變更契約之地址及改為金融轉帳。因其變更後所繳金額不同，上訴人備齊文件後，陳某又撤回變更申請，改繳納足額保費，故作業時間拉長。上訴人乃與楊龍山之契約變更一起處理，至同年二月取得其二人之收據時，一併將保費繳付被上訴人。
(七) 余志昇 於八十五年十一月投保，原為業務員 張為政 之客戶，其允諾代墊第一期
年繳保費一萬二千餘元。嗣張為政於八十六年十月離職，移由上訴人服務余志昇。八十六年十一月第二期保費繳納期間，上訴人請吳小薇連絡未果，恐該保險契約失效，即交待吳小薇簽發三個月期之支票先向被上訴人繳付，暫時維持契約效力。嗣上開支票於八十七年二月二日退票，上訴人向被上訴人表明原委，請被上訴人給予一段時間處理，以了解余志昇是否繼續契約。其後上訴人終於拜訪到余志昇，說服其繼續繳納保費，而交付上訴人保費一萬二千餘元，由上訴人辦妥保費遲繳之相關手續入帳。
(八)上訴人以現金代墊 梁琪珮 之第一期保險費一萬八千八百八十八元，其後幾期以吳小薇之支票代墊。
(九)按行使權利，履行義務應依誠實信用方法，民法第一百八十四條定有明文。雇
主行使解僱權亦應依誠實信用方法為之，以免濫用。而何謂解僱權濫用，學說上列舉有三：一、基於不正當動機緣由之解僱，例如為加害、報復或達成其他不正當目的之解僱。二、無企業經營及管理上之必要性與實益性之解僱。三、因欠缺注意、未認清事實及其他無正當理由之解僱。又依日本學者通說，解僱未充分考慮及注意對勞工所引起之後果，均屬解僱權濫用（簡良機著勞資爭議立法規範及處理制度之研究，第四九、五十頁）。查依勞基法第十二條第一項第四款解僱，因該規定所謂「情節重大」屬不確定法律概念，極易流於濫用，造成對勞工之侵害，尤應審慎（ 黃越欽 著勞動法論，第二二０頁）。本件上訴人從事保險業多年，績效卓著，任職處經理一職，帶領近四十名營業員從事保險服務，業績於台北地區十餘營業單位中名列前矛。被上訴人僅因內部人事問題，藉題發揮，率將上訴人解僱，係基於不正當動機緣由，且未充分考慮影響上訴人名譽之嚴重後果（蓋上訴人之保戶眾多，該不實之解僱理由影響上訴人聲譽，令上訴人日後無法在保險業立足），實已構成權利濫用，且違反誠信原則，應屬無效。
(十)對照勞基法第十二條各款解僱事由，其第三款需「受有期徒刑以上刑之宣告確
定，而未諭知緩刑或未准易科罰金」者，才構成解僱之事由。故第四款「違反工作規則，情節重大」者，亦應嚴格解釋。本件無任何保戶出面主張權益受損，且有曾由上訴人代墊保費，顯示上訴人與保戶間確有良好之情誼，對外亦無損被上訴人名譽。是縱有違反工作規則之虞，絕非「情節重大」。
(十一)上訴人於八十四年初被上訴人籌備成立期間即加入陣營，並負責第一個成立之通訊處單位。從最初五、六位主管發展到四十幾位業務同仁，業續蒸蒸日上，近兩年來也是模範單位，在各種競賽表揚一直是人數及次數最多，成為全省通訊處學習的對象。上訴人將畢生心血、體力、金錢灌注在單位上，自許以公司為最終事業，十五年後退休，累積滿意的退休金，以無後顧之憂。詎八十六年九月前總經理被自己的部屬構陷，遭提前解聘。公司遂陷入權力鬥爭，人事不合，動盪不安局面。每個部室單位都採取本位主義，不溝通、協調，昔日互相支援解決問題，滿足需求的情景全消失。致外勤單位之作業比以前繁複、困難許多，時日也拖延較久。其後勤支援，如核保程序、發單作業天數、教育訓練、企劃文宣、獎金發放、補充品及資產申購等發生困難或拖延時日，單位自然問題叢生。現任總經理及副總經理以外行領導內行，致業績節節衰退，通訊處單位更收編縮小近一半，人心惶惶，士氣低落不振，怨言四出。上訴人求好心切，在各種會議、場合揭露弊端及問題所在，致得罪副總經理 黃金森 及其部屬 曹恒岳 。曹恒岳於八十七年三月調查本案後，提出調查報告陳述上訴人無失職及不當之處。然事隔七個月，其唆使游姓同事向董事長提出檢舉函，提供不實訊息，促使副總經理及稽核單位作出不正確的判斷。
(十二)自認於八十五年間邀集處經理參加互助會，但被上訴人並未限制。
(十三)被上訴人係依據法務稽核之調查報告解僱上訴人，但該報告僅敘及余致昇、鄭在瑜二件保單。
(十四)余致昇非自願要保，其保險費業務員 吳春成 代為繳納，要保人簽名處亦非 余某 本人簽名，而由業務員代簽，是保險契約應為無效。余某自始未拿到保單，故對保險契約很陌生，如何準時繳付第二次期保費？是上訴人著眼公司之利益及客戶之權益，除持續聯絡余致昇外，先行以支票爭取時效，確立保單不會停效。
三、證據：援用原審提出之被上訴人函、台北市政府勞工局勞資爭議案件協調會議紀錄、領薪單、證明書、聲明書、傳真函、業績累計報表等影本。並於本院提出台北市松山戶政事務所函、查核摘要、新聞紙等影本。又聲請傳訊證人 邱垂華 、吳小薇、余致昇、梁琪珮、張為政、吳春成。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：(一)上訴人前為被上訴人之民生通訊處之處經理，係該處最高業務主管，職掌業務
管理、發展與個人之保件招攬暨後續保件服務（如：收取保險費、申請理賠）等，，一言一行應足以為下屬之表率。惟八十七年十月左右，該處業務人員迭向被上訴人反應上訴人有涉嫌挪用保費之重大違反公司業務規則之行為，被上訴人即指示稽核室對上訴人經手招攬之保件展開調查，於同年月二十八日完成查核報告，顯示上訴人確有受被上訴人委託收取保險費，竟意圖為自己不法所有，涉嫌挪用保戶楊龍山、陳治世、鄭在瑜及余致昇保險費之重大違反勞動契約行為。按「各種保費、公款均應依照規定按時繳交，不得有挪用保費、公款、週轉金，或冒領、侵占他人或公司任何款項之情事」；「各級業務人員須嚴格遵守以上紀律管理之規定，如未遵守或觸犯刑責經查屬實者，即予以解聘」，被上訴人之業務規則第十一章第八條、第十六條定有明文。又保險業自八十七年四月起有勞基法之適用，按「勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約」，勞基法第十二條第一項第四款亦明文規定。是被上訴人於同年十一月十九日發文，以上訴人嚴重違反保險業務員管理規則及工作契約，自同年月二十二日起解聘，合法有據。
(二)被上訴人之收費科於保戶應繳續次保險費到期日前一個月之二十日前印製續次
保險費送金單（含繳費通知單），送交各通訊處行政助理，業務員再向行政助理領取後向保戶收取保險費，取得保費，應於上開送金單各聯註記收費內容（現金或支票明細），簽名或蓋章負責後，當場交付其中之保戶留存聯予保戶收執，公司、財務部及收費單位留存聯則應於次日下班前，連同保險費繳交通訊處行政助理報帳。業務員亦得先領取繳費通知書，向保戶收取保費後，於次日下班前向通訊處行政助理報繳並領取續次送金單以補交保戶。縱有所謂「允許業務員就收取保險費後有彈性處理之空間」，依一般壽險實務，充其量不過為考量業務員一時事實上困難（如到遠地收取保費或服務保戶等），無法當日或次日回公司報繳，公司會允許其遲延二、三天，絕不可能允許挪用保險費達數月之久。
(三)楊龍山於八十七年一月十九日繳納八十六年十二月份（第二期）、八十七年一
月份之保費，於同年二月二十日繳納同年二月份之保費，然上訴人遲至同年三月十六日始報繳被上訴人。又楊龍山於第二期保險費到期時，向上訴人表示欲將年繳改成月繳，依正常程序，上訴人應即辦理契約變更相關作業，被上訴人經數日之作業時間核准及重製續次送金單後，上訴人即可向其收取保險費，同時交付送金單，何需遲至八十七年二月二十六日始提出契約內容變更申請書？可見上訴人圖以遲延契約變更作業為手段，行挪用保險費之事實。
(四)陳治世於八十七年一月十九日以現金繳納第二期保險費，但上訴人於同年三月十六日始報繳被上訴人。又上訴人未曾辦理陳治世之契約變更。
(五)鄭在瑜於八十六年十二月二十五日以現金繳納第二期保險費，但原告於八十七
年一月二十二日以吳小薇簽發之票號0000000，面額二萬四千五百三十元之支票報繳被上訴人。嗣同年三月二十四日退票，上訴人於同年月二十五日以現金報繳而抽回支票。退而言之，縱上訴人將保險費轉交吳小薇報繳被上訴人，然上訴人並無自行處分所收取保險費之權限，更無權私相授受吳小薇，方便其利用被上訴人對保戶繳交保險費之寬限期限，以支票換取現金之方式挪用保險費。
(六)余致昇於八十五年十月二十三日投保，其第二期保險費應繳日為八十六年十月
二十三日，經其於同年月三十日以現金繳納，並取得續次保險費送金單。上訴人竟於同年十一月二十七日以吳小薇簽發之票號B0000000，發票日八十七年一月二十四日，付款人大安商業銀行儲蓄部，面額三萬七千九百六十四元之支票報繳，並於留存公司、財務部及收費單位之三聯送金單虛偽記載於八十六年十一月二十二日向余致昇收受上開支票字樣，利用被上訴人為保障保戶權益而給予之開票二至三個月之優惠規定，遂行挪用保險費之不法目的。嗣八十七年一月二十六日退票，致保單停效。上訴人恐東窗事發，於同年五月間假余某名義申請復效及繳納保費。又依一般壽險實務，業務員較有可能為保戶代墊首期保險費，代墊續次保險費者，則少之又少。蓋壽險公司對業務員招攬新契約，給付之佣金常達首期保險費之百分之三十至五十，如保戶嗣後反悔不保，業務員尚可請保戶行使契約撤銷權而取回其先前墊繳之保險費。壽險公司就保戶繳交續次保險費，給付業務員之佣金僅為保險費之百分之五至十，且保戶可能欠債不還。是上訴人抗辯其代墊第二期保險費，不符常情、常理。
(七)被上訴人於八十七年三月間有感於上訴人在外風評不佳，個人財務問題複離，
及其經手之保件常使用吳小薇支票繳交，卻時常退票等理由，依經驗認為上訴人之操守可能有問題之情況下，指示台北業務處曹恒岳襄理負責全面清查上訴人經手招攬之保件，發現保戶楊龍山、陳治世、鄭在瑜所陳述繳交續次保險費之時間、方式，與上訴人報繳之記錄不符，顯示上訴人可能涉嫌挪用保險費。然曹恒岳考量上訴人任職三年多，未曾發現不法行為；楊龍山等人無法提出續次送金單作繳費憑證；上訴人始終否認挪用保險費等諸因素。且抱持茲事體大，不容率予認定之態度，故當時未認定上訴人挪用保險費，僅對其持續調查注意中。嗣後於八十七年十月間被上訴人再接獲民生通訊處業務人員檢舉，指上訴人挪用保戶余致昇之第二期保險費，遂指示稽核室重新調查，發現上訴人連續挪用保險費之嫌疑重大。稽核人員質問上訴人，其答稱：「因知悉吳小薇財務困難，為幫助她，所以將收取到之保險費交給她，再由 吳女 簽發支票報繳公司，這樣做並無使保戶之權益受損，且我本人又無挪用保險費」云云。是稽核人員綜合上開事證，確定上訴人確有挪用保險費，遂於同年月二十八日完成查核摘要呈被上訴人處分。被上訴人於同年月三十一日批示以上訴人身為處經理，竟違規挪用保險費，本案不得輕縱，要求上訴人自動離職。惟上訴人一直未離職，被上訴人不得已始將其解聘。是被上訴人於八十七年十月三十一日始知悉上訴人挪用保險費之事實，未逾勞基法第十二條第二項規定之三十日期間。退萬步而言，縱認被上訴人於八十七年三月間已獲知上訴人挪用楊龍山、陳治世及鄭在瑜之保險費。然就挪用余致昇保險費部分亦不致逾期。
(八)被上訴人於八十八年五月十四日發現梁琪珮於八十六年十月十四日經由上訴人
招攬向被上訴人投保，當日即以現金繳納第一期保險費一千八百八十八元予上訴人，上訴人竟以吳小薇簽發之票號0000000，付款人中國國際商業銀行民生分行，發票日八十六年十一月十五日，面額二千一百六十八元之支票（面額多於實際保險費，乃因上訴人計算錯誤）報繳被上訴人。嗣該紙支票於八十六年十一月十七日兌現，距梁琪珮實際支付日期間隔長達一個月，上訴人涉嫌挪用保險費之事實，昭然若揭。
(九)被上訴人解僱上訴人之主要原因為其涉嫌挪用保險費，次要原因為其個人財務
不佳、複雜，影響業務推展，造成單位之經營困擾，及與其他單位處經理間之糾紛。如八十五年間上訴人違反公司規定，招攬各業務單位處經理參加互助會，嗣竟倒會，造成業務單位人心惶惶，影響職場工作氣氛甚巨。又上訴人常向所屬及其他單位同仁，甚至新任業務人員借錢週轉。又上訴人與吳小薇間有很複雜之財務糾葛。其通訊處常接到上訴人之債主來電及傳真討債，甚至惡形惡狀公開登門要債，被上訴人並曾收到債權人向法院請求扣押上訴人每月薪資之執行命令。
(十)保險契約為有償契約，要保人對於保險人承擔危險之承諾應付一定對價，即保
險費。是保險費之收取對保險公司及保戶權益具重要性，各保險公司對授權收取保險費之業務員之操守，莫不十分重視，一發現有涉嫌挪用或侵占保險費情事，即令其自請離職或予以免職，絕不寬宥。通訊處處經理對業務發展具重要性，因此被上訴人對處經理之管理及考核不遺餘力，自八十四年開業迄今，經由日常之稽核作業或專案，已有多位違反公司重大規定之處經理被要求自請離職或免職，上訴人絕非首例。又保險公司實踐保險契約債務係基於財務健全及保險費之確實收取，上訴人擔任被上訴人之專業經理人，其主要職責為招攬保險，及按時按規收取保險費並即繳交公司，亦為公司生存之本。是被上訴人解雇上訴人，實具有充分理由且不為過。況依最高法院八十四年台上字第六七三號判決及爾後相關判決意旨，皆認定勞基法第十一條第五款規定之「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之。述上訴人挪用保險費已違反基於僱傭契約應忠誠履行勞務給付之義務，被上訴人解僱上訴人，應無違誤。
(十)被上訴人為保戶繳費方便，未拒絕保戶使用業務員簽發之支票繳交保費，惟為
防止弊端，自八十八年起不時實施抽檢，以電話或發函方式向保戶確認有關請業務員簽發支票代墊保費之事是否屬實。本件上訴人收取保費在先，經一段時日後再報繳被上訴人，並非代墊保費。又保戶縱委請業務員以支票代墊保費，保戶於支票兌現前已將保費交付業務員，業務員未報繳而據為己有，不無利用保險公司對保戶繳交續期保費可寬限數月之優惠，行利用保費之嫌，依法律規定及維護保戶權益著眼，亦涉嫌挪用或侵占保費。
(十一)民法第四百八十七條規定以上訴人欲提供勞務為先決條件。查原審八十八年二月四日調解程序時，調解人曾問：「原告是否願意回被告公司任職？」，上訴人回答：「我才不願意回去」。可知上訴人無意願對被上訴人提供勞務，自不得請求報酬。
(十二)張為政證稱其曾於通訊處聽聞被上訴人在調查上訴人，且被上訴人曾詢問其有關余致昇保單的事情云云。惟查， 張某 前為上訴人管轄之業務人員，其證言可信度令人質疑。且張某早於八十六年十月一日離職，而上訴人涉嫌挪用楊龍山等人保費之應繳日分別為八十六年十月二十三日至八十七年二月二十五日不等，上訴人於八十六年十一月二十七日至八十七年三月十六日始陸續向被上訴人報繳保費，並有以吳小薇簽發二個月票期之支票報繳，故被上訴人自八十七年度起始能發覺及調查，是張某上開證言不合常理。又張某對於何時、何人詢問皆不清楚，其證詞欠缺證明力。況上訴人於張某離職後接續服務其招攬之保戶，有關上訴人挪用余致昇之續期保費乙事與張某無關，被上訴人無須詢問渠，益見其證詞不足採信。
三、證據：援用原審提出之切結書、說明書、保險費送金單查詢表、應收票據退票處理通知單、匯款申請書、送金單逾期照會單、契約內容變更申請書、人壽保險要保書、聲明書、收款系統票據資料調整表、處經理離職明細表等影本。並於本院提出公司執照、續次保險費送金單、人壽保險要保書、要保人資料查詢表、聘用業務主管契約書、保險承攬人員契約書等影本。又於原審聲請傳訊證人楊龍山。
丙、本院依職權傳訊證人楊龍山、陳治世、鄭在瑜。理由
一、上訴人主張：伊原受雇被上訴人任民生通訊處處經理，被上訴人於八十七年十一月十九日發函以伊嚴重違反保險業務員管理規則及工作契約為由，通知自同年月二十一日起終止僱傭契約，經伊申請台北市政府勞工局調解，被上訴人表示伊係違反業務規則第十一章第八條規定「各種保費、公款均應依照規定按時繳交，不得有挪用保費、公款、週轉金，或冒領、侵佔他人或公司任何款項之情事。」，依該規則第十六條及勞基法第十二條第一項第四款規定解僱等事實。業據上訴人於原審提出被上訴人八十七年十一月十九日統業行字第八七０一四九號函、台北市政府勞工局勞資爭議案件協調會議紀錄等影本為證。並有被上訴人提出之公司執照、聘用業務主管契約書、保險承攬人員契約書等影本附卷可稽。復為被上訴人所是認，堪信為真正。
二、被上訴人抗辯：上訴人挪用要保人楊龍山、陳治世、鄭在瑜繳納之保險費。上訴人則以：被上訴人於八十七年三月間已知悉上開保險費繳納之始末而未追究，依勞基法第十二條第二項規定，不得再執以為終止系爭僱傭契約之事由等語反駁之。查：被上訴人屬保險業，自八十七年四月起有勞基法之適用。而按雇主以勞工有勞基法第十二條第四款情形，不經預告終止契約者，應自知悉其情形之日起三十日內為之，勞基法第十二條第二項定有明文。本件被上訴人自認：其於八十七年三月指示台北業務處曹恒岳襄理全面清查上訴人經手招攬之保險契約，發現要保人楊龍山、陳治世、鄭在瑜所陳述繳交續次保險費之時間、方式，與上訴人報繳之記錄不符，顯示上訴人可能涉嫌挪用保險費等語。並有其於原審提出陳治世、鄭在瑜於八十七年三月十三日出具之切結書影本可憑。顯見被上訴人於八十七年三月間已知悉上開其所抗辯上訴人符合勞基法第十二條第一項第四款之情形，而有行使該終止權之可能。然被上訴人未即時主張該終止權利，迄至八十七年十一月十九日始據以終止系爭僱傭契約，已逾三十日除斥期間，該終止權消滅，被上訴人所為終止之意思表示應不生終止之效力。
三、被上訴人抗辯：上訴人挪用保險費，違反應忠誠履行勞務給付之義務，符合勞基法第十一條第五款規定之「確不能勝任工作」情形，其亦得逕行終止僱傭契約云云。按勞基法第十一條、第十二條第一項分別列舉規定雇主單方終止勞動契約之事由。其第十一條規定有該條各款情形之一者，雇主得預告勞工終止勞動契約，其中一至四款屬雇主本身有經濟能力減少、業務緊縮或調整等情形，均為不能歸責於勞工之事由。雇主並應依同法第十六條、第十七條規定給付勞工預告期間之工資及資遣費。第十二條第一項則規定勞工有該條各款情形之一者，雇主得不經預告終止契約，且除其中之第三款事由外，雇主以其餘事由解僱勞工，均受有同條第二項三十日除斥期間之限制。又第十二條所定各款事由均屬可歸責於勞工之情形，且依同法第十八條規定，勞工一旦遭合法解雇，不得請求雇主加發預告期間工資及資遣費。從上開規範體系，及法律分別雇主本身之事由，或可歸責於勞工之事由，對雇主行使終止權加以除斥期間之限制或不為限制，及對遭解僱之勞工予以預告工資及資遣費之保護，或認為無庸給予保護觀之。應解為第十一條第五款所定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時之解僱事由，係指不可歸責於勞工之情形者。亦即指勞工於勞動契約存續期間，因不可歸責於其之事由，其學識、能力、技術等在客觀上已無法勝任其工作之情形而言。至勞工違反應忠誠履行勞務給付之義務，既為可歸責於勞工之事由，應不屬勞基法第十一條第五款雇主可隨時資遣之事由，而應視勞工行為，認定是否該當同法第十二條第一項所列舉雇主得單方終止勞動契約之事由，及雇主之行使終止權是否罹於除斥期間，以決定雇主之終止契約是否合法，是被上訴人上開抗辯委無足取。
四、被上訴人抗辯：上訴人挪用要保人梁琪珮之保險費，其得依法終止系爭僱傭契約云云。惟查，被上訴人自認於八十八年五月十四日始發現上開挪用情節，顯然其於八十七年十一月十九日對上訴人為終止契約之意思表示時，並未主張該事由。
被上訴人復自認嗣後亦未據該事由再對上訴人為終止僱傭契約之意思表示等語，則上訴人是否確有挪用情事，與系爭僱傭契約是否終止無涉，本院無庸加以審酌。
五、被上訴人抗辯：上訴人挪用要保人余致昇之保險費，符合業務規則第十一章第八條及勞基法第十二條第一項第四款規定之解僱事由等語。上訴人則以：伊以支票代墊第二期保險費以免保險契約停效，嗣向余某取得保費報繳；以業務員之支票墊繳保險費，為被上訴人所允許，且非情節重大；余某之保險契約係業務員吳春成簽訂應為無效；被上訴人應證明未逾勞基法第十二條第二項規定之除斥期間等語反駁之。查：
(一)余致昇於八十五年十月二十三日投保，業據被上訴人於本院提出人壽保險要保書影本為證。而證人余志昇未曾否認向被上訴人投保。證人吳春成亦證稱：余致昇同意投保而親自簽訂保險契約，由 伊代墊 第一期保險費等語。是上訴人抗辯該保險契約係吳春成以余志昇名義訂立云云，委無足取。
(二)被上訴人抗辯：余致昇之第二期保險費應繳日為八十六年十月二十三日，其於同年月三十日以現金繳納上訴人，並取得續次保險費送金單，然上訴人於同年十一月二十七日以吳小薇簽發之票號B0000000，發票日八十七年一月二十四日，付款人大安商業銀行儲蓄部，面額三萬七千九百六十四元之支票報繳，並於留存公司、財務部及收費單位之三聯送金單虛偽記載於八十六年十一月二十二日向余致昇收受上開支票字樣，嗣該支票於八十七年一月二十六日退票，致保單停效，上訴人於同年五月間假余某名義申請復效及繳納保費之事實。有下列事證可憑，堪信為真正：
１、被上訴人於原審提出保險費送金單查詢表、應收票據退票處理通知單、送金單逾期照會單等影本。及於本院提出續次保險費送金單影本，核與上開抗辯相符。
２、被上訴人提出余志昇於八十八年二月九日出具之切結書，記載：伊以現金支付保費，未要求他人以支票代付；伊繳交保費期間，不知有停效之情事；八十六年度之保費以現金交付上訴人字樣。至上訴人提出余某出具之證明書，記載：經上訴人通知後繳納八十六年度保險費，確實日期不復記載字樣，並未否定上開切結書記載之事實。
３、證人余志昇於本院準備程序證稱：伊以現金繳納第二期保險費予上訴人等語。並提出續次保險費送金單影本附卷，顯示上訴人於八十六年十月三十日收取第二期保險費一萬二千五百七十八元。上訴人亦自認該收據為真正。
４、證人吳小薇雖證稱：上訴人告知 伊余志昇 之保單將失效，要求伊簽發支票維持效力，以維持業績， 嗣余某 應該是繳納保險費，由伊向被上訴人換回支票云云，然與上開證人余志昇之證言及提出之收據記載情節明顯不符。且查證人吳小薇同意簽發支票供上訴人報繳保險費，堪認其與上訴人間有相當之經濟上利害關係。則其上開證言如非出於誤信上訴人所謂維持保單效力之說詞，即係與上訴人合謀挪用保險費，或意圖幫助上訴人挪用保險費，是其所為有利於上訴人之證言，不足憑採。
(三)上訴人抗辯：業務員墊繳保費情形司空慣見等語。及證人吳春成證稱：業務員以支票代墊保險費，只要保險公司同意即可等語縱然屬實。然其前提應為要保人未繳納保險費，而委由保險業務員以支票代墊。本件余志昇已繳納保險費，並無委請上訴人代墊情形，上訴人自無權改以支票報繳被上訴人，是上開證言不足否定上訴人挪用保險費之事實。
(四)上訴人抗辯：業務員不可能每天回公司報繳保險費，故被上訴人允許業務員匯集保費後，以支票報繳等語，縱然屬實。然查，上訴人未舉證證明其有何無法立即報繳余致昇所支付之保險費之客觀障礙事由。且上訴人縱因奔波服務客戶，無法即時報繳保險費，亦應僅延緩數日，然其於八十六年十月三十日收受余致昇繳納之保險費後，竟於將近一個月後始報繳被上訴人，顯然不符常情，而扭曲被上訴人給予業務員報繳保險費之緩衝期之本意。此外上訴人匯集保險費後以支票報繳被上訴人，其發票日應為即期或僅隔數日，而不得擅自大幅延後被上訴人取得現款之期限。然上訴人竟以票期長達二個月之支票報繳余志昇之保險費，其利用被上訴人給予要保人之保險費繳納寬限期間，先行挪用保險費之意圖昭然若揭，顯然違反上開業務規則第十一章第八條規定之「各種保費應依照規定按時繳交，不得有挪用保費之情事。」，而符合勞基法第十二條第一項第四款規定〔違反工作規則〕情形。
(五)按勞務給付義務為勞工基於僱傭契約之主給付義務，則勞工是否忠誠履行勞務給付義務，為雇主判斷勞工能否適任其工作之基本且重要之標準。查參諸上開兩造簽訂之保險承攬人員契約書，上訴人之勞務給付義務包括依被上訴人之指示，收受保險費，及受被上訴人委任，為有效保險契約提供保戶售後服務。另上開兩造簽訂之聘用業務主管契約書，約定上訴人之工作包括訓練及管理轄下各級業務人員及承攬人員。然上訴人先挪用余志昇之保費，致被上訴人損失挪用期間之使用利益，其後未兌現其報繳之支票，致余志昇之保險契約停效，而損害其利益，且不足為轄下業務及承攬人員之表率，上訴人顯然未忠誠履行上開勞務給付義務。
上訴人既違反僱傭契約之主給付義務，對其工作已不具適任性，情節難謂非重大，則被上訴人抗辯其得依勞基法第十二條第一項第四款規定，不經預告終止系爭僱傭契約，應無不合。
(六)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。本件被上訴人知悉上訴人挪用余志昇繳納之保險費情形，迄其為終止系爭僱傭契約之意思表示之日止，是否因罹於除斥期間而不生終止之效力，乃屬有利於上訴人之事實，被上訴人既否認罹於除斥期間，自應由上訴人負舉證責任。經查：
１、上訴人提出被上訴人之查核摘要影本，顯示關於上訴人以支票報繳余志昇之保險費之調查結果，於八十七年十月二十八日始呈報被上訴人。
２、證人吳小薇雖證稱：八十七年二至三月間，曹恆岳曾向伊詢問余致昇等保單之問題云云。然其所為有利於被上訴人之證言有偏頗之虞，不能遽信，業據本院認定在案。
３、證人張為政固證稱：被上訴人曾向伊調查關於上訴人挪用余志昇之保險費之事等語。然其未能敘明確實調查日期，不足認定被上訴人已罹除斥期間。
是上訴人未舉證以實其說，其主張被上訴人無法定終止權利云云，自不足憑採。
六、上訴人主張：伊之業績成效卓著，被上訴人僅因內部人事糾葛而解僱伊，其動機緣由不正當，且未充分考慮影響伊之名譽之嚴重後果，構成權利濫用，及違反誠信原則，應屬無效云云。惟查，上訴人於原審提出其對總經理、曹恆岳襄理所發之傳真函，係其本人對被上訴人欲變更民生通訊處之辦公場所表達異議。另其於本院提出之新聞紙，僅記載被上訴人所屬企業集團存在黑函文化，均不能據以認定被上訴人挾怨而以解雇方式報復被上訴人。再查，上訴人本身確有違反工作規則情事，被上訴人據以終止契約，合法有據。上訴人如因遭解雇之事由廣為人知而名譽有所貶損，亦係咎由自取，不能倒果為因，認為被上訴人係權利濫用或違反誠信。是上訴人上開主張不足採信。
七、綜上事證，系爭僱傭契約業因被上訴人為終止之意思表示而自八十七年十一月二十一日起消滅。上訴人請求確認該僱傭關係存在，及請求被上訴人給付八十七年度之年終獎金合計十二萬元及其遲延利息，並自八十七年十一月二十一日起至本院言詞辯論終結之日止，按月給付薪資十一萬元，為無理由。原判決判駁回上訴人之訴，洵無不合。上訴人指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，不應准許。
八、兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果無礙，爰不一一審酌。
九、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年十月二十七日
勞工法庭審判長法官陳邦豪
法官賴錦華法官翁昭蓉右為正本係照原本作成如對本判決上訴，應於收受判決後二十日內，以判決適用法規顯有錯誤為理由，向本提出上訴狀，經本院裁定許可後，逕向最高法院上訴。
中華民國八十九年十月二十七日
法院書記官高菁菁