裁判字號：臺灣橋頭地方法院105年訴字第877號刑事判決
裁判日期：民國106年03月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣橋頭地方法院刑事判決105年度訴字第877號公訴人臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官被告陳學智上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度毒偵緝字第37號），本院判決如下：
主文陳學智施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
犯罪事實
一、陳學智前因施用毒品案件，經依法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國97年3月18日執行完畢釋放出所，並經臺灣 高雄 地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵緝字第64號、第65號及97年度毒偵字2447號為不起訴處分確定；復於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，於99年間因施用毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院以99年度上訴字第1552號判決判處有期徒刑1年2月，嗣經最高法院以100年度台上字第75號駁回上訴確定。詎仍不知戒慎其行，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105年5月30日21時30分許為警採尿時回溯96小時內某不詳時間，在高雄市楠梓區廣昌里活動中心圖書館之公共廁所內，以將海洛因摻入香煙中點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於105年5月30日21時30分許，陳學智在高雄市○○區○○街○○○巷前為警攔查，發現陳學智為毒品列管人口，復經警徵其同意採集尿液送驗後，結果呈可待因、嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告報告臺灣高雄地方法院檢察署呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長令轉臺灣橋頭地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。查本判決以下所引用之傳聞證據，業經檢察官、被告陳學智於準備程序及審理時，表示同意有證據能力（見審訴卷第21頁、本院卷第18頁反面）。本院審酌此等證據作成時之情況，並無任何不法之情狀，而適當作為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告陳學智對於上開犯罪事實坦承不諱，而被告有於105年5月30日21時30分許，在高雄市○○區○○街○○○巷前為警攔查，發現被告為毒品列管人口，經警徵其同意採集尿液送驗後，結果呈可待因、嗎啡陽性反應等情，有尿液送驗編號與真實姓名對照表、尿液檢體採集送驗紀錄表、尿液檢體監管紀錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號：VZ00000000000號）等在卷可稽（見警卷第6至8頁、第9至11頁），堪認其自白與事實相符。
二、而按海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，且施用海洛因後24小時內，經由尿液排出之量可達施用劑量之80％，口服嗎啡後24小時內約有施用劑量之60％自尿液中排出，服用海洛因後可於尿液中排出之最長時限，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之時間為海洛因服用後2至4天，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下稱食藥署）92年3月10日管檢字第0920001495號函可參（見本院卷第29頁正反面）。查被告於105年5月30日21時30分許所採集之尿液，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司，先以酵素免疫分析法
（EIA）為初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認，結果既呈嗎啡及可待因陽性反應（嗎啡000000ng/ml、可待因31700ng/ml），由前開函釋可知，依前揭說明，應足認被告施用第一級毒品海洛因之時間，確係於前揭為警採尿前回溯4日即96小時內某時，被告確有於採集尿液前96小時內施用海洛因之情，堪以認定。
三、又按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經檢察官予以不起訴處分（93年1月9日該條例修正施行前）或依法追訴處罰（93年1月9日修正施行後），縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第
59、65號判決、95年度第7次刑事庭會議、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前於97年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以96年度毒聲字第1956號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年3月18日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵緝字第64號、第65號及97年度毒偵字2447號為不起訴處分確定；復於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，於99年間因施用毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院以99年度上訴字第1552號判決判處有期徒刑1年2月，嗣經最高法院以100年度台上字第75號駁回上訴確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，則其再犯本件施用第一級毒品之犯行，按諸前揭說明，即與5年後再犯之情形有別，自應逕行追訴。
四、綜上，本件事證明確，被告確有施用第一級毒品海洛因之犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因進而施用，其持有第一級毒品之低度行為，為其施用第一級毒品之高度行為吸收，不另論罪。
二、被告前因竊盜、違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院先後分別以100年度審易字第2057號、102年度易緝字第14號、102年度審訴緝字第21號、102年度簡字第783號判處有期徒刑8月、6月、3月、1年，並經同院以102年度聲字第4808號裁定定應執行有期徒刑2年確定，於104年7月3日縮短刑期假釋，所餘刑期並付保護管束，甫於104年12月14日保護管束期滿，假釋未經撤銷視同執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按；則其受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、爰審酌被告除前構成累犯之前科不予重複評價外，尚有其他槍砲、毒品、竊盜等前科，素行不佳，且前已有因施用毒品，遭觀察勒戒及判處罪刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，竟仍不知禁絕遠離毒品，不僅戕害自己身體健康，亦間接危害社會安全，犯後至最後審理時方坦承犯行，犯後態度難謂尚可，暨審酌其自陳從事臨時工，月收入約新臺幣2萬多元（見本院卷第36頁），及高中畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張媛舒到庭執行職務。
中華民國106年3月8日
刑事第六庭審判長法官陳億芳
法官馮君傑法官蕭承信以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年3月8日
書記官黃鈺玲附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。