裁判字號：臺灣臺南地方法院105年聲字第637號刑事裁定
裁判日期：民國105年03月31日
裁判案由：定應執行刑
臺灣臺南地方法院刑事裁定105年度聲字第637號聲請人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官受刑人劉奕志上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（105年度執聲字第409號），本院裁定如下：
主文劉奕志所犯如附表所示之罪，應執行有期徒刑參年貳月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人劉奕志因犯竊盜等案件，先後經判決如附表所示之刑確定在案（詳如附表所示），依刑法第53條、第51條第5款規定，應定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本件受刑人於犯如附表編號9所示之罪後，刑法第50條業經總統於民國102年1月23日修正公布，並於同年月25日施行；修正前之刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，經比較修正前後關於刑法第50條之規定，修正後刑法第50條第1項但書第1款規定：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪合併定應執行刑；並於同條第2項規定，如係受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，則不受前項但書各款之限制。是依新、舊法比較結果，因法院裁定定應執行刑時，未必會減免受刑人之刑期，而舊法剝奪受刑人原得易科罰金之利益，以及受刑人得選擇請求定應執行刑之權利，自屬不利益於受刑人，故以現行法之規定較有利於受刑人，依首揭刑法第2條第
1項後段規定，自應適用行為後即現行刑法第50條規定。
三、又按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之，修正後刑法第50條第1、2項分別定有明文。另按數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條規定，定其應執行之刑；依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑法第53條及刑事訴訟法第477條第1項，亦分別定有明文。
四、查受刑人因違反竊盜等案件，經先後判處如附表所示之刑，並分別確定在案，有各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。又受刑人所犯附表編號1至3、5至9所示之罪及所示之刑，為得易科罰金之案件，而附表編號4、10所示之罪及所示之刑，則為不得易科罰金之案件，依前揭刑法第50條第1項但書第1款之規定，本不得併合處罰，惟受刑人已就附表編號1至10所示之罪請求檢察官聲請定應執行刑在案，有數罪併罰聲請狀1份在卷可稽，故檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核後，認於法並無不合，爰定其應執行之刑。
五、再按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束，依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限，法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院80年台非字第473號判例、93年度台非字第192號及94年度台非字第233號裁判要旨參照）。查受刑人所犯如附表編號1至9所示之罪，業經本院以104年度聲字第2406號裁定定應執行有期徒刑2年6月確定等情，亦有上開裁定書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，是揆諸前揭判決意旨，本院就附表編號1至10所示各罪再為定應執行刑之裁判時，自應受前開裁定所為定應執行刑之內部性界限之拘束，併此指明。
六、末按「數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第五十一條規定，定其應執行之刑，為同法第五十三條所明定。故二裁判以上數罪，縱其中一部分已執行完畢，如該數罪尚未全部執行完畢，因與刑法第五十四條，及司法院院字第一三○四號解釋所謂僅餘一罪之情形有別，自仍應依刑法第五十三條之規定，定其應執行之刑。」、「定應執行之刑，應由犯罪事實最後判決之法院檢察官聲請該法院依上開規定裁定之，不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回，至已執行部分自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行之刑之裁定無涉。」最高法院81年度台抗字第464號、82年度台抗字第313號分別著有裁定意旨可資參照。因此，依照前開判決意旨，受刑人所犯附表編號1示之罪雖業經執行完畢，仍應依刑法第53條之規定，定其應執行之刑，附此敘明。
七、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第53條、第50條第2項、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國105年3月31日
刑事第八庭法官陳淑勤以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀（應附繕本）。
書記官曾美滋中華民國105年3月31日