裁判字號：臺灣桃園地方法院104年聲字第4661號刑事裁定
裁判日期：民國104年12月08日
裁判案由：定應執行之刑
臺灣桃園地方法院刑事裁定104年度聲字第4661號聲請人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官受刑人徐瑞上列受刑人因竊佔等有二裁判以上，業經判決罪刑確定，聲請人聲請定其應執行刑（104年度執聲字第2473號），本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人徐瑞因竊佔等案件，先後經法院判決確定如附表所示之刑，應依刑法第53條及第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項規定聲請裁定等語。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有2裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。次按刑法第53條所謂數罪併罰，有2裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，以2裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者為必要（最高法院33年非字第19號判例意旨參照）。又關於判決確定時點之認定，就不得上訴之判決而言，判決時即已確定；就得上訴之判決而言，倘得上訴之人已於上訴期間內提起上訴，嗣因其第二審上訴未敘述上訴之具體理由，或第三審上訴所具之理由，與刑事訴訟法第377條規定之「以原判決違背法令為理由」不相適合，而經第二審法院依刑事訴訟法第367條或第三審法院依同法第395條，以上訴不合法律上之程式判決駁回其上訴者，則以該駁回判決確定之時，為判決確定之時點，此與有上訴權人未於上訴期間提起上訴，於上訴期間屆滿時，該判決即告確定之情形非可等同視之。蓋上訴期間為法定不變期間，期間經過即應生喪失上訴權之法定效果，自不應因上訴人仍於上訴期間屆滿後提起上訴，而影響判決確定之時點；然上訴權人就得上訴之判決，既已於上訴期間提起上訴，該判決之形式確定力即未發生，至其上訴二審之理由是否具體及上訴三審之理由是否堪認為「以原判決違背法令為理由」，均猶待該等上訴繫屬之法院審酌判斷之，與該等判決自始未經上訴，或上訴已逾上訴期間之情形，自屬有間（臺灣高等法院高雄分院101年度抗字第64號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠受刑人所犯如附表編號1至4所示之罪，經本院於民國101
年7月26日以100年度訴字第888號判決分別判處如附表所示之刑，並合併定應執行刑有期徒刑10月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，上訴後，由臺灣高等法院於103年10月30日以101年度上訴字第2560號判決駁回上訴，受刑人復提起上訴，經最高法院於104年4月2日以104年度台上字第836號判決，以該附表編號1至4所示案件屬刑事訴訟法第376條第1款、第2款之案件，不得上訴於第三審法院而駁回上訴，有各該判決書、臺灣高等法院被告刑案紀錄表在卷可參。查附表編號1至4所示之罪，核既均屬不得上訴第三審之案件，揆諸前揭說明，於臺灣高等法院於103年10月30日以101年度上訴字第2560號判決為第二審判決時即告確定，聲請人認受刑人所犯附表編號1至4所示之罪，係最高法院104年4月2日104年度台上字第836號判決時確定，尚有未洽。
㈡受刑人所犯如附表編號5所示之罪，其犯罪時間係在上揭附
表編號1至4所示各罪確定判決（臺灣高等法院101年度上訴字第2560號判決）之確定日即103年10月30日之後，依刑法第51條規定，附表編號5所示之罪，無從與臺灣高等法院
101年度上訴字第2560號判決中所犯附表編號1至4所示各罪合併定應執行刑，聲請人請求就附表編號5所示之罪與附表編號1至4所示之罪合併定應執行刑，於法未合，應予駁回。
㈢另附表編號1至4所示各罪，前業經本院以100年度訴字第
888號判決合併定應執行刑有期徒刑10月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，上訴後，經臺灣高等法院以101年度上訴字第2560號判決駁回上訴確定在案，業如前述，本件聲請人就附表編號1至4所示各罪，重複聲請定應執行之刑，亦顯違反一事不再理之原則，於法未合，併與駁回。
四、爰依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。中華民國104年12月8日
刑事第五庭法官廖珮伶以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官蕭尹吟中華民國104年12月9日附表：
┌───────┬─────────┬─────────┬─────────┐│編號│1│2│3│├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪名│竊佔│竊佔│妨害自由││││││├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣告刑│有期徒刑3月，如易│有期徒刑4月，如易│有期徒刑3月，如易│││科罰金，以新臺幣1│科罰金，以新臺幣1│科罰金，以新臺幣1│││千元折算1日│千元折算1日│千元折算1日│├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯罪日期│99年5月5日│100年6月27日│100年6月30日│├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│年度及案號│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│││察署100年度偵字第│察署100年度偵字第│察署100年度偵字第│││15656號│15656號│15656號│├───┬───┼─────────┼─────────┼─────────┤││法院│臺灣高等法院│臺灣高等法院│臺灣高等法院││││││││最後├───┼─────────┼─────────┼─────────┤││案號│101年度上訴字第25│101年度上訴字第25│101年度上訴字第25││││60號│60號│60號││├───┼─────────┼─────────┼─────────┤│事實審│判決│103年10月30日│103年10月30日│103年10月30日│││日期││││├───┼───┼─────────┼─────────┼─────────┤││法院│臺灣高等法院（聲請│臺灣高等法院（聲請│臺灣高等法院（聲請││││書誤載為最高法院）│書誤載為最高法院）│書誤載為最高法院）││確定├───┼─────────┼─────────┼─────────┤││案號│101年度上訴字第25│101年度上訴字第25│101年度上訴字第25││││60號（聲請書誤載為│60號（聲請書誤載為│60號（聲請書誤載為││││104年度台上字第83│104年度台上字第83│104年度台上字第83││││6號）│6號）│6號）││├───┼─────────┼─────────┼─────────┤│判決│確定│103年10月30日（聲│103年10月30日（聲│103年10月30日（聲│││日期│請書誤載為104年4│請書誤載為104年4│請書誤載為104年4││││月2日）│月2日）│月2日）││││不得上訴第三審│不得上訴第三審│不得上訴第三審│││││││├───┴───┼─────────┴─────────┴─────────┤│備註│附表編號1至4所示之罪，前經合併定應執行有期徒刑10月，如易│││科罰金，以新臺幣1千元折算1日確定│└───────┴─────────────────────────────┘┌───────┬─────────┬─────────┬─────────┐│編號│4│5│以下空白│├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪名│妨害自由│公共危險│││││││├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣告刑│有期徒刑3月，如易│有期徒刑2月，如易││││科罰金，以新臺幣1│科罰金，以新臺幣1││││千元折算1日│千元折算1日││├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯罪日期│100年6月30日│104年1月17日││├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│年度及案號│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢││││察署100年度偵字第│察署104年度速偵字││││15656號│第392號││├───┬───┼─────────┼─────────┼─────────┤││法院│臺灣高等法院│臺灣桃園地方法院│││││││││最後├───┼─────────┼─────────┼─────────┤││案號│101年度上訴字第25│104年度交簡上字第│││││60號│91號│││├───┼─────────┼─────────┼─────────┤│事實審│判決│103年10月30日│104年9月24日││││日期││││├───┼───┼─────────┼─────────┼─────────┤││法院│臺灣高等法院（聲請│同上│││││書誤載為最高法院）││││確定├───┼─────────┼─────────┼─────────┤││案號│101年度上訴字第25│同上│││││60號（聲請書誤載為││││││104年度台上字第83││││││6號）││││├───┼─────────┼─────────┼─────────┤│判決│確定│103年10月30日（聲│104年10月19日││││日期│請書誤載為104年4││││││月2日）││││││不得上訴第三審│││├───┴───┼─────────┼─────────┼─────────┤│備註│附表編號1至4所示│││││之罪，前經合併定應│││││執行有期徒刑10月，│││││如易科罰金，以新臺│││││幣1千元折算1日確│││└───────┴─────────┴─────────┴─────────┘