裁判字號：臺灣高雄地方法院97年小上字第2號民事裁定
裁判日期：民國97年02月22日
裁判案由：給付電話費
臺灣高雄地方法院民事裁定97年度小上字第2號上訴人甲○○被上訴人中華電信股份有限公司台灣南區電信分公司法定代理人乙○○上列當事人間請求給付電話費事件，上訴人對於中華民國96年6月14日本院高雄簡易庭96年度雄小字第4321號第一審判決提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理由
一、按對於小額程序之第一審判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，又上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項︰㈠原判決所違背之法令及其具體內容。㈡依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。而所謂判決違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當，對於小額程序之第一審判決上訴不合法者，第二審法院應以裁定駁回之。民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25及第436條之32第2項準用第468條、第436條之32第2項準用第444條第1項分別定有明文。又當事人提起上訴，如依民事訴訟法第468條規定，以小額程序之第一審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由狀應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，如依民事訴訟法第469條第1款至第5款所列情形為理由時，其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實，上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定不相合時，即難認為已對小額程序之第一審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法；最高法院71年度台上字第314號有判例意旨。
二、上訴意旨略以：㈠上訴人於民國88年7月間經營通訊行，業務包括受顧客委託
代理申請電話。本件電話申請確是由訴外人 林秀娟 委託辦理，上訴人依照一般申請程序代簽切結書後，將系爭0000000號等7號市內電話裝置於林秀娟家中固定之裝機地點，非如行動電話得以被冒名者申請，是上訴人確有權代理林秀娟申請系爭0000000號等7號市內電話。又原審既未傳訊林秀娟到庭與上訴人對質，亦未函查林秀娟之設址是否為裝機地址，或當時林秀娟有無住於該址，即逕認上訴人無權代理及冒名申請，足見原審就事實及法律關係等之採證認定，顯然有判決不適用法規或適用法規不當，及判決不備理由或理由矛盾之情形。
㈡按其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權
，因五年間不行使而消滅；又因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害賠償義務人時起，二年間不行使而消滅；民法第128條及197條第1項分別定有明文。查電話費之給付係按月定期給付債權，自88年7月至9月電話費未繳，迄今已逾5年，亦已逾2年之損害賠償請求權時效，上訴人自得主張時效抗辯。
㈢並聲明：⑴廢棄原審判決。⑵被上訴人第一審之訴駁回。
三、上訴人提起本件上訴固以前詞為據，惟上訴人於原審審理中乃經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項前段規定，視同對於他造主張之事實自認，是上訴人再以係有權代理林秀娟之事實上理由爭執，自屬對於原審認定事實之爭執，揆諸前揭說明，已非合法之上訴理由。又依上訴人所述有關未傳訊林秀娟到庭與上訴人對質，亦未函查林秀娟之設址是否為裝機地址，或當時林秀娟有無住於該址等所為之指摘，無非針對原審取捨證據、認定事實之職權行使，及依職權解釋意思表示等指摘其為不當，並未具體表明合於不適用法規或適用法規不當之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘，故上訴人前揭指摘自非合法之上訴理由。依首揭說明，益堪認其上訴為不合法。
四、又上訴人主張系爭0000000號等7號電話費之請求權，已罹於時效消滅云云。惟上訴人所為已罹時效之主張，係屬新防禦方法（抗辯）之提出，上訴人於原審審理中並未提出時效抗辯，原審自無從併為審酌，且查無民事訴訟法第436之28條但書規定原審因違背法令致其未能於原審提出時效抗辯之事由，是依民事訴訟法第436條之28之規定，上訴人自不得於第二審為時效抗辯之主張，併此敘明。
五、末按於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436條之19第1項、第436條之32第1項規定甚明。本件上訴人小額訴訟之上訴，既經駁回，關於第二審訴訟費用自應由上訴人負擔。查本件第二審訴訟費用，為上訴裁判費用新台幣1,500元，揆諸前開規定，應由上訴人負擔，爰併予確定如主文第2項所示。
六、據上論結，依民事訴訟法第436條之32第1、2項、第436條之19第1項、第444條第1項、第95條、第78條，裁定如
主文。中華民國97年2月22日
民事第六庭審判長法官李昭彥
法官毛妍懿法官洪榮家正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國97年2月22日
書記官王紀芸