裁判字號：臺灣新北地方法院94年訴字第2220號刑事判決
裁判日期：民國95年03月03日
裁判案由：槍砲彈藥刀械管制
臺灣板橋地方法院刑事判決94年度訴字第2220號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因違反槍砲彈藥管制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第15613號），本院判決如下：
主文甲○○未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年拾月，併科罰金新台幣叁拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。
扣案如附表所示具殺傷力之改造手槍叁支（含彈匣叁個）均沒收。
事實
一、甲○○前因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院於民國92年
5月16日以92年度桃簡字第646號判處有期徒刑2月，並於92年8月28日確定，嗣於93年4月7日繳納易科之罰金而執行完畢。
二、詎甲○○猶不知悔改，竟基於未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍及未經許可持有具殺傷力之土造子彈之犯意，於94年9月5日下午2時30分許，在臺北縣三重市重新橋下之跳蚤市場附近某處，以新台幣（下同）15,000元之代價，向姓名年籍均不詳之綽號「 阿政 」之成年男子，購得如附表所示具殺傷力之改造手槍3支（含彈匣3個）及具殺傷力之土造子彈4顆與不具殺傷力之改造子彈10顆，並將之置放於其臺北縣板橋市○○路○段○○號3樓F2室住處，未經中央主管機關許可而持有之。嗣於94年9月12日下午6時許，警方徵得其之同意，至上址執行搜索，扣得前揭槍、彈，因而查獲上情。
三、案經臺北縣政府警察局板橋分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。經查：
一、本件卷附之內政部警政署刑事警察局94年9月13日刑鑑字第0940138715號槍彈鑑定書所示鑑定意見及該局94年12月21日刑鑑字第0940186282號函所示鑑定意見，分別係該局依檢察機關概括授權及本院囑託執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用同法第206條第1項之規定，皆屬傳聞法則之例外，均得作為證據。
二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此則據刑事訴訟法第159條之
5第1項定有明文。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第32
6條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。職是，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。經查，本件判決後開所示之被告甲○○以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），固均屬傳聞證據，惟被告、辯護人及公訴檢察官就前揭審判外陳述之證據能力，先後於本院準備程序及審判期日中均表示同意上開證據資料有證據能力。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱；又前揭槍、彈於前開時、地遭警查扣之事實，則有警方所製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各
1份及查獲現場暨槍、彈照片合計10幀在卷可稽（參見偵查卷第16至19、25至29頁），復有如附表所示之槍、彈扣案為憑。嗣該槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，略認：㈠送鑑槍枝3支，其中1支係仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之玩具手槍車通金屬槍管內阻鐵改造而成之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000），機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；另1支係仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管及土造金屬槍機改造而成之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000），機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；另1支則係仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000），可以複動方式供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；㈡送鑑子彈4顆，分別係直徑9.41mm、長度17.21mm金屬彈殼與直徑8.81mm金屬彈頭組合而成之土造子彈2顆及直徑8.89mm、長度16.81mm金屬彈殼與直徑7.86mm金屬彈頭組合而成之土造子彈2顆，經試射結果，均可擊發，認均具殺傷力；㈢其餘送鑑子彈10顆，或因不具底火，非為子彈之完整結構，或因經實際試射後，無法擊發，或因雖可擊發，但發射動能甚微，認皆不具殺傷力等語，此有該局94年9月13日刑鑑字第0940138715號槍彈鑑定書及94年12月21日刑鑑字第0940186282號函各1份在卷為佐（參見偵查卷第58至63頁，本院卷第46頁）。準此，顯見前揭改造手槍3支及土造子彈4顆均具有殺傷力，即分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定之槍砲及同條項第2款所規定之彈藥，復按同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，均不得持有之。綜上所述，足徵被告所為自白核與事實相符，其所為之自白當可採為證據，是被告未經許可而持有具殺傷力之前揭改造手槍3支及土造子彈4顆，事證已臻明確，其犯行應堪認定。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。至公訴意旨原固僅論及被告未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯罪事實，漏未論及被告未經許可持有子彈之犯罪事實，惟二者間有想像競合犯之裁判上一罪關係，已如前述，該漏未論及之部分本應為起訴效力所及，本院原即應併予審判；嗣公訴檢察官於本院準備程序中亦當庭陳明擴張本件起訴之犯罪事實包括被告未經許可持有子彈部分，是該部分犯行亦因此已屬本件起訴之範疇。被告前因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院於92年5月16日以92年度桃簡字第646號判處有期徒刑2月，並於92年8月28日確定，嗣於93年4月7日繳納易科之罰金而執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，於5年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定，加重其刑。
三、公訴意旨另認被告未經許可持有前揭槍、彈，且自其向「阿政」購買之日起，其即與 蔡弘裕 共同持有，兩人間有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。惟查，蔡弘裕於警詢、偵查中均未承認前揭槍、彈係其與被告共同持有，則蔡弘裕是否與被告共犯本案，已非無疑。再者，被告於警詢、偵查及本院審理中均供述前揭槍、彈係其個人向「阿政」所購買；且於本院審理時復供稱：我買槍回來後，放在前揭住處，蔡弘裕說要向我借槍，我沒有答應，後來我就睡著了，蔡弘裕就自己把槍拿走，我並不知道他將槍拿走，後來我知道他將槍拿走之後，又跟他要回來等語。是依被告所供，其既未同意蔡弘裕將槍拿走，且隨即在知道蔡弘裕將槍拿走後，又將槍索討回來，可見被告並無與蔡弘裕有所謂共同持有槍、彈之犯意聯絡或行為分擔可言。至蔡弘裕擅自將槍拿走而持有該槍，乃蔡弘裕另單獨涉有未經許可持有該槍枝罪嫌之問題，此部分應由檢察官另依法追訴處理（此部分業經檢察官併由本院另案審理中）。又前揭槍、彈在上址查扣，該址固屬蔡弘裕之租住處，惟被告當時亦與之同住，則在該址查扣之槍、彈，自有可能僅係被告所單獨持有，亦難遽認必屬被告與蔡弘裕共同持有，當不能基此即率爾為蔡弘裕不利之認定。此外，復查無其他積極證據證明被告與蔡弘裕就本件犯行有何犯意聯絡或行為分擔，是既無足夠之證據資以證明，本院認為仍存有合理之懷疑，容未到達確信其為真實之程度，自不能逕認被告與蔡弘裕就本件係屬共同正犯。公訴意旨 認渠 等就本件犯行係屬共同正犯，容有未洽。
四、本院審酌被告係有社會經驗之成年人，當知非法持有槍、彈係嚴重觸法行為，竟無視法律規定，仍未經許可持有本件扣案具殺傷力之改造手槍3支及土造子彈4顆，數量非微，對社會治安造成之隱藏危害甚鉅，惡行非輕，當應受有相當程度之刑事非難；惟另考量被告於於犯後已能坦承犯行，且於本院審理時雖曾一度翻異前詞，惟終能供承不諱，犯後態度尚非至為不良，又其持有前揭槍、彈之時間非長，且尚查無其以之從事不法活動等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知如易服勞役之折算標準，以資懲儆。又扣案如附表所示具有殺傷力之改造手槍3支（含彈匣3個），因屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定之槍砲，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得持有之，業如前述，自均屬該條例所規定之違禁物無訛，爰依刑法第38條第1項第1款規定，均併予宣告沒收；扣案如附表所示具殺傷力之土造子彈4顆，則屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所規定之彈藥，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得持有之，亦如前述，固亦均屬該條例所規定之違禁物，惟該等子彈業因鑑驗試射而不再具有殺傷力，顯失其違禁物本質，且復經被告於偵查中表示拋棄（參見偵查卷第44頁），當已非屬被告所有，自不得併予宣告沒收；至扣案之前揭未具殺傷力之土造子彈10顆，既不具殺傷力，自非屬違禁物，且被告之持有亦不該當未經許可持有子彈之犯行，而本件固另扣得改造子彈半成品53顆、改造槍彈工具1批、砂輪機、鑽頭等物，惟該等物品亦均非屬違禁物，且與本案同屬無涉，自皆無從宣告沒收，公訴意旨認均應併予宣告沒收，容係誤解。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃仙宜到庭執行職務。
中華民國95年3月3日
刑事第十三庭審判長法官戴嘉清
法官林晏鵬法官陳信旗┌───────────────────────────────────┐│附表94年度訴字第2220號│├──┬───────────────────────┬──┬─────┤│編號│扣案具殺傷力之槍枝或子彈│數量│備註│├──┼───────────────────────┼──┼─────┤│1│仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之玩具手槍車通│1支│合計3支，│││金屬槍管內阻鐵改造而成之改造手槍（槍枝管制編號││含彈匣3個│││：0000000000）│││├──┼───────────────────────┼──┤││2│仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土│1支││││造金屬槍管及土造金屬槍機改造而成之改造手槍（槍│││││枝管制編號：0000000000）│││├──┼───────────────────────┼──┤││3│仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之玩具手槍換│1支││││裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍（槍枝管制編號│││││：0000000000）│││├──┼───────────────────────┼──┼─────┤│4│直徑9.41mm、長度17.21mm金屬彈殼及直徑8.81mm金│2顆│合計4顆，│││屬彈頭組合而成之土造子彈││均業經試射│├──┼───────────────────────┼──┤││5│直徑8.89mm、長度16.81mm金屬彈殼及直徑7.86mm金│2顆││││屬彈頭組合而成之土造子彈│││└──┴───────────────────────┴──┴─────┘以上為正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官陳昭綾中華民國95年3月6日附錄本判決論罪科刑之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。