臺灣高等法院高雄分院95年度重醫上更(三)字第2號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年重醫上更(三)字第2號刑事判決

裁判日期：民國96年11月06日

裁判案由：業務過失致死

臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度重醫上更(三)字第2號上訴人即被告乙○○選任辯護人 蘇吉雄 律師
陳雅娟 律師上列上訴人因業務過失致死案件，不服臺灣高雄地方法院87年度訴字第2569號中華民國88年8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署87年度偵字第6929號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第3次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係設於高雄市○○區○○路○○○號「陳耳鼻喉科診所」之醫師，為從事醫療業務之人。其因病童 陳力瑋 （00年0月0日出生）於87年1月29日8時許，因有咳嗽、頭痛、咽痛及發燒、嘔吐等症狀，由其母甲○○抱至前開診所求診，經乙○○診斷為急性化膿性扁桃腺炎及急性鼻竇炎、支氣管炎，即給予抗生素（Amikin0.8ml）、免疫球蛋白肌肉注射及症狀治療（Periactin、Berotec、Ibuprofen、Scanol、Gascon、Flumucil、Diclofenac等），並指示甲○○回家後，仍須觀察。甲○○即遵乙○○之醫囑餵食陳力瑋吃藥。同日13時許，甲○○發覺陳力瑋呼吸急促、聲音變緊，即餵食陳力瑋蘆荀汁及糖水。至同日22時許，陳力瑋開始有發高燒（攝氏39度）、呼吸急促及全身倦怠之症狀，甲○○復抱陳力瑋至上開診所求診，經乙○○診斷為急性化膿性扁桃腺炎、痙攣、脫水，且經抽取陳力瑋血液檢驗後發現其白血球上升至19600／cumm（正常值為0000－00000cumm），分類中以中性球為主（Band4％、Seg68％、Eosino2％、Mono4％、Lympho22％），肝功能正常，乙○○應注意陳力瑋既於87年1月27日先有呼吸道感染，隔2日後又呈現發燒且呼吸道症狀未見改善，顯示感染往下擴展到下呼吸道及肺部之可能，肺炎是相當可能之診斷，應儘速將陳力瑋轉診至有兒童加護設備之醫院，而依陳力瑋自小即在其診所就診及前開症狀所示，當時並無不能注意之狀況，竟疏於注意，僅對陳力瑋施予抗生素（Cloxamicin）500mg、Valium）0.4ml及打點滴治療，而疏未即時將陳力瑋轉診至有兒童加護設備之醫院，致陳力瑋於翌日（即87年1月30日）凌晨1時15分全身變黑及蒼白，經甲○○發現有異，速召其夫 陳南光 以診所對講機通知乙○○，惟當時乙○○位於診所樓上之住處已熄燈，經陳南光大聲叫喊後，乙○○始下樓對陳力瑋施以急救，陳力瑋雖有暫時恢復意識，經乙○○叫其子僱請計程車轉送高雄海軍總醫院（即國軍左營醫院）， 惟旋 於87年1月30日1時20－30分許，轉送就醫途中死亡。因認被告涉犯刑法第276條第2項業務過失致死罪嫌。
二、按被告未經審判證明有罪之確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項亦有明定。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定。再者，告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，此有最高法院52年台上字第1300號、76年度台上字第4986號判例可資參照。公訴意旨認被告犯本件業務過失致死罪，係以：告訴人甲○○及被害人陳力瑋之父陳南光於偵查初訊之指述，陳力瑋之病歷及行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）之鑑定書為據。訊據上訴人即被告乙○○固坦承其於前揭時、地，有為被害人陳力瑋看診等情，惟否認有何業務過失致死犯行，辯稱：87年1月29日22時許，伊對陳力瑋看診後，認為陳力瑋應轉診至有兒童加護病房設備之醫院，並告知甲○○及陳南光應將陳力瑋轉診，陳南光並簽轉診同意書，然因甲○○未聯絡到長庚醫院內其認識之醫生，乃要求暫將陳力瑋留於伊診所。當時陳力瑋白血球數目很高，必須再作多種檢查，伊診所並無該等設備，且當時係農曆過年期間，診所內人手不足，伊一定會建議轉診；此外，陳力瑋之死因複雜，又沒有解剖屍體，本件醫審會之鑑定書均是推測之詞等語。
三、經查：㈠本件被害人陳力瑋曾於87年1月27日下午，因感冒症狀，至
被告之診所看診，經被告診治後即行返家。同年月29日8時許，因有咳嗽、頭痛、咽痛及發燒、嘔吐等症狀，由其母甲○○抱至前開診所求診，經被告診斷後回家繼續觀察。甲○○即遵被告之醫囑餵食陳力瑋吃藥。同日13時許，甲○○發覺陳力瑋呼吸急促、聲音變緊，即餵食陳力瑋蘆荀汁及糖水。至同日22時許，陳力瑋開始有發高燒（攝氏39度）、呼吸急促及全身倦怠之症狀，甲○○復抱陳力瑋至被告診所求診，經被告診斷為急性化膿性扁桃腺炎、痙攣、脫水，且經抽取陳力瑋血液檢驗後發現其白血球上升至19600／cumm（正常值為0000－00000cumm），分類中以中性球為主（Band4％、Seg68％、Eosino2％、Mono4％、Lympho22％），被告再給予治療後，陳力瑋仍留於該診所觀察，陳力瑋於翌日（即87年1月30日）凌晨1時15分全身變黑及蒼白，經甲○○發現有異，速召其夫陳南光以診所對講機通知被告，惟當時被告位於診所樓上之住處已熄燈，經陳南光大聲叫喊後，被告始下樓對陳力瑋施以急救，陳力瑋雖有暫時恢復意識，經被告叫其子僱請計程車轉送高雄海軍總醫院（即國軍左營醫院），惟旋於87年1月30日1時20－30分許，轉送就醫途中死亡等事實，業經被告坦承在卷，核與陳力瑋之父陳南光及其母甲○○迭於警詢及檢察官第一次偵訊時指述之情節大致相符（見警卷第3、4頁，相驗卷第20、21頁），並有陳力瑋之病歷紀錄表、陳醫事檢驗中心檢驗報告各1份在卷可按（見相驗卷第15至18頁），此部分事實堪可認定。
㈡關於陳力瑋之死因為何，本件因未對陳力瑋之屍體解剖以鑑
定死因，被告對其真正之死因亦有所爭執，惟經檢察官及本院送請行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會），則認：「本案雖無屍體解剖結果，但由綜觀病程表現判斷，病童（即陳力瑋）先有呼吸道感染，兩日後又出現發燒且呼吸道症狀未見改善，顯示往下擴展到下呼吸道及肺部之可能性。肺炎是相當可能的診斷，至於是否有敗血症無法確知。也可考慮其他可能診斷如急性心肌炎。」及「本案並無屍體解剖結果，只能由病程判斷其病因，綜觀病程表現，病童（即陳力瑋）先有呼吸道感染，兩日後出現發燒且呼吸道症狀未見改善，顯示感染往下擴展到下呼吸道及肺部之可能性。肺炎是最可能的診斷，至於是否有敗血症無法確知，或更少見的併發症如急性心肌炎，則無法確定。」此有醫審會87年8月
6日編號87072號鑑定書在卷可按（偵查卷第9頁），及96年8月23日編號0000000號鑑定書可參（本院重醫上更㈢卷第126至130頁），且被告於偵查中亦稱：陳力瑋係死於併發性急性肺炎等語（相驗卷第22頁），故前開鑑定結果應可採信。
㈢關於被告於陳力瑋之醫療過程中有無疏失一節，經檢察官於
偵查中送請醫審會為鑑定結果為：「本案雖無屍體解剖結果，但由綜觀病程表現判斷，病童（即陳力瑋）先有呼吸道感染，兩日後又出現發燒且呼吸道症狀未見改善，顯示往下擴展到下呼吸道及肺部之可能性。肺炎是相當可能的診斷，至於是否有敗血症無法確知。也可考慮其他可能診斷如急性心肌炎。該病童需要的治療應是適當的抗生素及加護治療，當時陳醫師應將病童儘速（1月29日22時）轉診至有兒童加護設備的醫院。因此，陳醫師於陳力瑋之醫療顯有疏失。」等語，此有醫審會87年8月6日編號87072號鑑定書在卷可按（偵查卷第9頁）；嗣於原審法院審理中，依被告之聲請再次函請醫審會鑑定，其結果略謂：「①病童陳力瑋最需要的治療，包括良好的支持性治療法與適當的抗生素。所謂良好的支持性療法，指的是維持生命跡象與水份電解質平衡。首先要給予充足的氧氣、分析血中各種氣體濃度及視需要進行氣管內插管施行呼吸器治療，其次要監測血壓、心跳及水份與電解質是否正常，並維持其穩定。這些工作均必須在加護病房執行，在診所是做不到的。而適當的抗生素除了選擇正確的抗生素種類（如Augmentin加上Aminogiycoside或第三代Cephalosporin）外，最重要的原則是要給予足夠的藥量及持續給予。本案只給予一劑免疫球蛋白肌肉注射是不足以治療嚴重感染，也沒有積極治療效果。②加護病房通常都會有足夠的值班醫師，提供妥善治療，應不至提供比診所還差的醫療照護。③陳醫師（指被告）既然認為病童最後有全身性發炎症候群（SIRS）與急性呼吸窘迫症候群（ARDS）之可能也應立即轉診。陳醫師（指被告）是否有勸其轉診，不得而知，宜由司法機關認定，未勸其轉診，即有疏失之嫌。」等情，亦有醫審會88年5月20日編號87288號鑑定書在卷足稽（見原審卷第43、44頁）。
㈣嗣於本院審理中，第三次送醫審會鑑定，則認：「...③當
時給予抗生素（口服Banan與注射Amikacin）及免疫球蛋白對於該病程，雖無法達成明顯療效，但並非疏失。當時打上靜脈留置針屬有助益的措施，抽血檢驗雖可留到轉診後再執行，但陳醫師為其抽血檢驗，亦難謂為疏失。給予的抗生素Banan（每天100MG）、Amikacin0.8ML、Cloxampicin250MG亦屬合理，因此，其醫療處置尚與醫療常規無違。...⑥Banan是屬於第三代Cephalosporin抗生素之一，為口服劑型，其抗菌效果略遜於注射型第三代Cephalosporin。...⑧CloxampicinInj主要抗菌範圍為格蘭氏陽性菌如葡萄球菌及鏈球菌，對此類細菌所引起的肺炎之治療有其療效。」等語，有該會96年8月23日編號0000000號鑑定書可參（本院重醫上更㈢卷第126至130頁），足見第三次鑑定與前開二次鑑定就被告對陳力瑋之用藥違反醫療常規部分，所持結論並不相同，本院審酌：醫審會於偵查中之鑑定（即第一次鑑定）僅泛稱：「該病童需要的治療應是適當的抗生素及加護治療，當時陳醫師應將病童儘速（1月29日22時）轉診至有兒童加護設備的醫院。因此，陳醫師於陳力瑋之醫療顯有疏失。」等語，就被告對陳力瑋之用藥是否違反醫療常規部分均未敘明。於原審中之鑑定（即第二次鑑定）則稱：「...本案只給予一劑免疫球蛋白肌肉注射是不足以治療嚴重感染，也沒有積極治療效果。」惟被告實際上曾給予陳力瑋服用抗生素（口服Banan與注射Amikacin），及給予靜脈注射「CloxampicinInj」之事實，有陳力瑋之病歷紀錄表及處方箋可參（偵查卷18頁、本院重醫上更㈢卷第109至120頁）；第三次之鑑定則稱：「...給予的抗生素Banan（每天100MG）、Amikacin0.8ML、Cloxampicin250MG亦屬合理，因此，其醫療處置尚與醫療常規無違。...Cloxampicin
Inj主要抗菌範圍為格蘭氏陽性菌如葡萄球菌及鏈球菌，對此類細菌所引起的肺炎之治療有其療效。」已就被告之用藥是否適當部分予以說明，自以此次之鑑定結果為可採，是被告之用藥既無不當，且其中之CloxampicinInj復對格蘭氏陽性菌如葡萄球菌及鏈球菌所引起之肺炎有其療效，自難認其用藥部分有何違反醫療常規之處。
㈤又前開鑑定雖又認如被告未勸陳力瑋之父母將陳力瑋轉診，即有過失，惟：
⒈被告於89年1月29日22時許，在上開診所為被害人陳力瑋看
診後，曾向被害人之父母陳南光、甲○○表示因該診所人手不夠、設備不足，建議將陳力瑋轉院等情，業經被告於87年
1月30日之警詢及原審訊問中陳述在卷（見警卷第6頁，原審卷第62頁背面）。證人陳南光於原審87年11月20日審判期日亦稱：「被告是有說要小孩轉院，但以前我家的三位小孩均是在此看病，很信任他，且當時小孩急救狀況已穩定，包括以前他有急救過我二女兒，因她全身發黑，也急救回來，所以很信任他。」等語明確（見原審卷第17頁，至於原審卷第16頁背面之：「因時間太久已不記得」，係另一證人陳慶輝所述，並非證人陳南光所述，附此敘明）。其於88年6月30日原審審理中，經法官訊其被告有無建議轉診時，亦陳稱：「目前記得不太清楚，不過印象中被告有對我們夫婦說要送去大醫院」等語（原審卷第48頁背面至49頁），亦稱被告有建議轉院之事。再者，87年2月1日被告與被害人之父母陳南光、甲○○洽談和解之事時，雙方之里長 李文良 、 童長正 均在場，被告曾言及其曾建議被害人父母要將被害人轉診，被害人父母亦表示確有其事等情，業經證人李文良、童長正分別於原審及本院上訴審證述明確（見原審卷第61、62頁，本院上訴卷第56、57頁），衡情，上揭雙方洽談和解當時，距被害人死亡之日僅2日，雙方對事發過程仍記憶猶新，且在和解過程中，因當時和解尚未成立，被害人父母亦無故意迴護被告之必要，是證人李文良、童長正上開證言應為可採。
⒉至於證人即陳力瑋之母甲○○於87年1月30日偵訊時雖證稱
：「（意見？）檢驗後，（抽血檢驗後，陳醫師）告訴我，只要連續打二天點滴就好了。醫師告訴我要強迫灌水或喝蘆荀汁」等語（見偵查卷第23頁），及其於原審調查中稱：「（87年1月29日晚上10點，妳抱陳力瑋至被告診所，後來被告有建議妳將陳力瑋轉送到更大的醫院？）時間久了，不記得了」（見原審卷第62頁）等語。惟其於上開偵訊中為陳述時，並非就當時整個醫療過程中被告有無建議轉院為回答，此觀該日筆錄自明，且其係被害人之母，並為本件告訴人，其於上開偵訊中為陳述是否可採，仍須參酌其他事證決定，尚難以甲○○於偵訊中之陳述，逕予認定被告並未向甲○○及陳南光為轉院之建議。復參酌其於原審審理中經被告之辯護人質以：「先前妳先生（即陳南光）於法院曾說有建議轉院這回事，妳有何竟見？」，其亦答稱：「我先生是有這麼說，我想也是如此。」等語（原審卷第62頁背面），益難以其在偵查中之前開陳述，認被告未為轉院之建議。
⒊又陳南光於88年6月30日原審審理中，後於法官訊其為何未
轉診大醫院時，雖又稱：「當時檢驗師打電話給陳醫生，有提起白血球過高，看到（檢驗）報告時，他（被告）也沒有提起轉診的事情。」等語（見原審卷第49頁），及稱：「（當時為何沒轉診大醫院？）當時被告太太建議我留在這邊，小孩子情況不錯，除此以外…，很相信被告的醫術」等語（見原審卷第49頁），惟其之前已數度證稱被告有建議轉院，係因相信被告之醫術（被告曾救回其女兒一命），而未轉院，從而其前開陳述是否與事實相符，即有疑義。且由該日筆錄以觀，原審法院係以被告已建議陳南光應將陳力瑋轉診為前提，而問陳南光何以未將陳力瑋轉診大醫院，其因而為前開陳述，自不得據以作為被告未建議轉診之不利認定，再者，被告之妻 吳金梅 於本院更㈡審審理中結證稱：「我係護理人員，不是醫生，不可能建議將被害人留於診所。」等語在卷（見本院醫上更㈡審卷第56頁），且縱認被告太太曾為此建議將被害人留於該診所，亦無從推論身為專業醫師之被告係因其妻之建議而未將陳力瑋轉診。綜上所述，被告上開所辯其有建議陳力瑋父母將陳力瑋轉診至大醫院等情，並非不能可信。
㈥按被告行為時之醫療法第50條（即現行法第73條）規定：「
醫院、診所因限於設備及專長，無法確定病人之病因或提供完整治療時，應建議病人轉診。但危急病人應依第43條第1項規定，先作適當之急救處置，始可轉診。」查陳力瑋自出生時即體弱多病，經常至被告之診所就醫，業經證人甲○○ 陳明 在卷（相驗卷第30頁），並有其病歷記錄表可參（相驗卷第18頁）。本次係於87年1月27日再度發病，並至被告之診所取藥回家服用後，仍於1月29日發高燒，因而於當日上午至被告之診所就醫，經被告診斷並打針後，而取藥回家服用治藥，嗣於當日10時許，陳力瑋即有吐奶現象，惟甲○○仍帶同陳力瑋及其另二名女兒回娘家，至同日下午1時許，其發現陳力瑋之聲音變緊，呼吸急促，甲○○則餵陳力瑋喝蘆筍汁及豐年果糖糖漿，至同日晚間10時許，因陳力瑋仍高燒不退，始送往被告之診所就醫，業經證人甲○○陳明在卷（相驗卷第21頁），足見其於當日晚間將陳力瑋送至被告診所時，當時陳力瑋之病況不佳，而被告既已建議陳力瑋之父母陳南光及甲○○將陳力瑋轉診，惟陳南光因基於先前被告曾救活其女兒一命之經驗，相信被告之醫術而未轉診，被告自無不予治療之理，其因而在其診所有限之設備下，施與適當之藥物治療，雖陳力瑋仍於87年1月30日凌晨1時15分許病危，惟被告在於發現陳力瑋危急後，即予緊急救助，並於其回復呼吸後，即僱車緊急送往海軍總醫院急救，陳力瑋雖於轉診途中仍不幸死亡，尚難認被告有過失可言。
㈦又被告於偵查中雖稱：陳力瑋係死於併發急性肺炎等語（相
驗卷第22頁），惟依其筆錄內容所載，其係陳述陳力瑋之死因，並非表明陳力瑋於送至其診所時，其已診斷有得肺炎情形，此參酌經檢察官查扣之病歷表並未有如此記載（相驗卷第18頁，此部分病歷表係於陳力瑋死亡當日由檢察官當庭諭知留存，相驗卷第22頁背面），及被告其後就陳力瑋之死因始終不認其係死於肺炎，從而其自無從告知陳力瑋之父母陳力瑋係得肺炎，如不轉診可能發生何種危險，附此敘明。
四、綜上所述，被告前開所辯，非無可採，從而公訴人所持之前開論據，尚不足以證明被告犯罪；此外，復查無其他積極證據足資證明被告有本件犯行，被告被訴業務過失致死罪自屬不能證明。
五、原審未詳為推求，遽為論罪科刑之判決，即有未洽，被告執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並為被告無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國96年11月6日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官趙文淵法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年11月6日
書記官馬蕙梅