裁判字號：最高法院95年台上字第6775號刑事判決
裁判日期：民國95年12月07日
裁判案由：業務過失致人於死
最高法院刑事判決九十五年度台上字第六七七五號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告業務過失致人於死案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年九月二十一日第二審更審判決（九十五年度醫上更㈡字第二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第六九二九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係設於高雄市○○區○○路○○○號「 陳耳 鼻喉科診所」之醫師，為從事醫療業務之人。其因病童 陳力瑋 （民國000年0月0日出生）於八十七年一月二十九日八時許，有咳嗽、頭痛、咽痛及發燒、嘔吐等症狀，由其母 吳雅惠 抱至前開診所求診，經被告診斷為急性化膿性扁桃腺炎及急性鼻竇炎、支氣管炎，即給予抗生素（amikin0.8ml）、免疫球蛋白肌肉注射及症狀治療（Periactin、Berotec、Ibuproren、Secanol、Gascon、Flumucil、Diclofenac等），並指示吳雅惠回家後，仍須觀察。吳雅惠即遵被告之醫囑餵食陳力瑋吃藥。同日十三時許，吳雅惠發覺陳力瑋呼吸急促、聲音變緊，即餵食陳力瑋 蘆荀汁 及糖水。至同日二十二時許，陳力瑋開始有發高燒（攝氏三十九度）、呼吸急促及全身倦怠之症狀，吳雅惠復抱陳力瑋至上開診所求診，經被告診斷為急性化膿性扁桃腺炎、痙攣、脫水，且經抽取陳力瑋血液檢驗後發現其白血球上升至19600／cumm（正常值為0000-00000cumm），分類中以中性球為主（Band4％、Seg68％、Eosino2％、Mono4％、Lympho22％），肝功能正常，被告應注意陳力瑋既於同年月二十七日先有呼吸道感染，隔二日後又呈現發燒且呼吸道症狀未見改善，顯示感染往下擴展到下呼吸道及肺部之可能，肺炎是相當可能之診斷，應儘速將陳力瑋轉診至有兒童加護設備之醫院，而依陳力瑋自小即在該診所就診及前開症狀所示，當時並無不能注意之狀況，竟疏於注意，僅對陳力瑋施予抗生素（Cloxampicin500mg、Valiu
m0.4ml）及打點滴治療，而疏未即時將陳力瑋轉診至有兒童加護設備之醫院，致陳力瑋於翌日凌晨一時十五分全身變黑及蒼白，經吳雅惠發現有異，速召其夫 陳南光 以診所對講機通知被告，惟當時被告位於診所樓上之住處已熄燈，經陳南光大聲叫喊後，被告始下樓對陳力瑋施以急救，陳力瑋雖有暫時恢復意識，經被告叫其子僱請計程車轉送高雄海軍總醫院（即國軍左營醫院），惟旋於同日一時二十至三十分許，在轉送就醫途中死亡。因認被告涉犯刑法第二百七十六條第二項之業務過失致人於死罪嫌云云。但經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。又證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決依憑檢察官及第一審先後委請行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定之結果，認由陳力瑋之病程及症狀綜合判斷，陳力瑋於八十七年一月二十九日二十二時許至被告之診所看診時，即應轉送有兒童加護病房設備之醫院診治，故被告有無醫療過失，應以當時有無建議陳力瑋之父母陳南光、吳雅惠將陳力瑋轉診至有適當設備之醫院為斷，而依陳南光於第一審之陳述及證人 李文良 、 童長正 之證詞，被告所辯其已建議陳南光、吳雅惠將陳力瑋轉診至大醫院乙節，應可採信等理由，據謂被告對陳力瑋之死亡並無過失，另以陳力瑋既未經解剖，醫審會上開鑑定書雖依陳力瑋之病程表現，判斷陳力瑋相當可能罹患肺炎，然由該鑑定書又稱陳力瑋是否有敗血症無法確知，也可考慮其他可能診斷如急性心肌炎等語，可見上開鑑定書判斷陳力瑋罹患肺炎，乃係推斷之詞，不足憑以認定陳力瑋之正確死因等理由，說明缺乏證據證明陳力瑋之死亡結果與被告之醫療行為間有無相當因果關係（見原判決理由㈡至㈤）。然卷附醫審會八十七年八月六日編號八七０七二號鑑定書係記載：「本案雖無屍體解剖結果，但由綜觀病程表現判斷，病童（即陳力瑋）先有呼吸道感染，兩日後又出現發燒且呼吸道症狀未見改善，顯示往下擴展到下呼吸道及肺部之可能性。肺炎是相當可能的診斷，至於是否有敗血症無法確知。也可考慮其他可能診斷如急性心肌炎。該病童需要的治療應是適當的抗生素及加護治療，當時陳醫師（指被告）應將病童儘速（一月二十九日二十二時）轉診至有兒童加護設備的醫院。因此，陳醫師於陳力瑋之醫療顯有疏失」，另同會八十八年五月二十日編號八七二八八號鑑定書亦稱：「①病童陳力瑋最需要的治療，包括良好的支持性治療法與適當的抗生素。所謂良好的支持性療法，指的是維持生命跡象與水份電解質平衡。首先要給予充足的氧氣、分析血中各種氣體濃度及視需要進行氣管內插管施行呼吸器治療，其次要監測血壓、心跳及水份與電解質是否正常，並維持其穩定。這些工作均必須在加護病房執行，在診所是做不到的。而適當的抗生素除了選擇正確的抗生素種類（如augmentin加上aminogiycoside或第三代cephalosporin）外，最重要的原則是要給予足夠的藥量及持續給予。本案只給予一劑免疫球蛋白肌肉注射是不足以治療嚴重感染，也沒有積極治療效果。②……③陳醫師（指被告）既然認為病童最後有全身性發炎症候群（SIRS）與急性呼吸窘迫症候群（ARDS）之可能也應立即轉診。陳醫師是否有勸其轉診，不得而知，宜由司法機關認定，未勸其轉診，即有疏失之嫌」（見偵查卷第九頁；第一審卷第四十三頁、第四十四頁）。倘若無訛，上開鑑定書除係以被告是否勸陳力瑋之家屬轉診以獲得加護治療或良好的支持性治療法，資為認定被告有無疏失責任之依據外，似認當時尚須給予陳力瑋適當之抗生素，亦即除應選擇正確的抗生素種類（如augmentin加上aminogiycoside或第三代cephalosporin）外，最重要的是要給予足夠的藥量及持續給予。則被告僅給予陳力瑋一劑不足以治療嚴重感染，亦無積極治療效果之免疫球蛋白肌肉注射劑，能否謂其對陳力瑋已盡醫療處置之注意義務而無疏失？即仍值研酌；又縱如被告所辯及證人李文良、童長正之證述，而認被告有建議陳南光、吳雅惠將陳力瑋轉診至大醫院乙情屬實，但依卷內資料所載，陳南光於偵查中曾陳稱：「醫生（指被告）沒有告訴我是急性肺炎」、「當初因不了解，引起誤會，經甲○○醫師解釋小孩（指陳力瑋）病情，才知小孩得急性肺炎」，吳雅惠亦證陳：「（抽血）檢驗後，（被告）告訴我，只要連續打二天點滴就好了。醫生告訴我要強迫灌水或喝蘆荀汁」等語（見相驗卷第二十三頁反面、第二十九頁反面）。如果不虛，當時陳南光、吳雅惠似均不知陳力瑋係罹患急性肺炎，則陳力瑋當時罹患急性肺炎如不轉診是否足以發生立即之生命危險？被告有無將陳力瑋已罹患急性肺炎之病情據實告知陳南光、吳雅惠？陳南光、吳雅惠是否知悉將陳力瑋留置在被告之診所續由被告診治，可能會對陳力瑋之生命發生危險，而仍同意由被告診治？均攸關被告有無盡其告知陳力瑋家屬應轉診之注意義務。另本件雖未解剖陳力瑋之屍體，然依上所述，被告於案發後已告知陳南光其子陳力瑋係罹患急性肺炎，其於偵查中亦供陳於八十七年一月二十九日晚上十時五十四分許已經診斷出陳力瑋併發急性肺炎（見相驗卷第二十二頁），檢察官會同檢驗員相驗陳力瑋之屍體結果，並認陳力瑋係因上呼吸道感染（肺炎），致呼吸衰竭死亡，復有驗斷書可稽（見相驗卷第三十六頁），均與醫審會上開編號八七０七二號鑑定書載認陳力瑋罹患肺炎是相當可能的診斷，悉相符合，能否謂該醫審會鑑定結果屬推斷之詞，而無法證明與被告之醫療行為間有無相當因果關係？亦值斟酌。實情為何？為明真相，並維公平正義，自應詳予查明。原審就上揭疑義未根究明白，並於理由內為必要敘述，即遽為無罪之判決，亦嫌速斷。以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十二月七日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十二月十二日
Ｒ