裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1679號刑事判決
裁判日期：民國96年11月06日
裁判案由：證券交易法等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1679號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人李玲玲律師
何俊墩律師 李美慧 律師上列上訴人因被告證券交易法等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度重訴字第24號中華民國96年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第11268號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○與 鍾正光 （本案通緝中）為夫妻，鍾正光前於民國86年間，擔任長谷建設股份有限公司（下稱長谷公司）之負責人兼總經理，丙○○亦為該公司之董事兼副總經理，均負責長谷公司各項業務之執行。詎其2人明知長谷公司分別以建案「 長谷華城 」「畫時代」「長谷鳳凰城」「長谷玫瑰華城」等名義，向安泰銀行、中聯信託、中興銀行、大安銀行、中信銀行等五家金融機構申辦之建築融資，實際並未全部動用各家金融單位核貸之額度，竟共同基於違反證券交易法、公司法、詐欺之犯意聯絡，為下列犯行：
㈠先於86年3月28日，虛偽以長谷公司為償還上開建案融資之
貸款，為達節省利息支出、改善財務結構等積極正面效果為由，檢具相關資料向財政部證券管理委員會申報發行長谷公司國內第二次無擔保轉換公司債（下稱「長谷二」公司債），該案於同年4月12日申報生效後，復於4月17日刊印而供全國不特定之投資人查閱之公開說明書第58頁「債務償還計畫與預計財務負擔減輕情形分析表」，虛偽記載上述轉換公司債募集之目的，致使一般投資大眾信賴上述內容，而認購「長谷二」公司債。
㈡長谷公司於86年5月2日募集「長谷二」公司債新台幣（下
同）18億元完畢後，被告二人明知並未向證管會申報變更公司債募得價款之用途，且尚未依前述計畫用以償還各項融資貸款，竟於同月5日，自公司債募得價款之專戶─「慶豐商業銀行高雄分行長谷公司帳戶」，分別轉匯1億5000萬元至第一銀行營業部元大多利基金專戶、交通銀行臺北分行元富債券基金專戶及花旗銀行臺北分行中華富泰債券基金專戶，總計以4億5000萬元用於購買基金。
㈢嗣有投資人乙○○、甲○○依據上開內容不實之公開說明書
等資訊而致陷於錯誤，自88年間起至91年間止，以 渠等 及子女 許韻芳 名義在公開市場陸續買進「長谷二」公司債合計42張，惟長谷公司原訂於91年5月2日將依債券面額加計利息補償金141.89％贖回公司債，即每張10萬元之債券由長谷公司支付投資人14萬1890元，屆期迄今均未履行，且每年每張10萬元之債券需支付利息2,000元，自90年度迄今亦未給付，始查知上情。認被告丙○○觸犯86年6月25日修正前之公司法第259條未經核准公司債變更用途罪、刑法第339條詐欺取財罪，及89年7月19日修正前之證券交易法第174條第
1項第3款公開說明書虛偽記載等罪嫌。
二、公訴意旨認被告丙○○觸犯86年6月25日修正前之公司法第
259條未經核准公司債變更用途罪、刑法第339條詐欺取財罪，及89年7月19日修正前之證券交易法第174條第1項第
3款公開說明書虛偽記載等罪。係以㈠被告丙○○之供述：「長谷二」轉換公司債公開說明書中「債務償還計畫與預計財務負擔減輕情形分析表」，是經被告鍾正光及丙○○同意後，送交證期會審核，其中所載之「原貸款金額」為向銀行申請核准建築融資額度，而非實際借款金額。公司債募得之款項先行使用於支付工程款項，部分用於返還建築融資，及用以購買基金。長谷公司以公司債購買基金並未經過主管機關同意。㈡證人即長谷公司主辦會計 李鳳蘭 之證述：「長谷二」轉換公司債公開說明書中「債務償還計畫與預計財務負擔減輕情形分析表」中所載之「原貸款金額」係指已向銀行申請核准之建築融資額度，而實際借款額度並未達獲准貸款額度。證人李鳳蘭依被告鍾正光、丙○○指示，將長谷公司公司債募得價款中之4億5000萬元用以購買基金。㈢建興聯合會計師事務所所提供之85年12月31日長谷公司年報工作底稿內借款明細月報表影本3紙、安泰商業銀行高雄分行95年
3月14日（95）安高字第0956000012號函暨86年1月1日至86年12月31日放款當期交易明細表；依據會計師工作底稿之紀錄，上開貸款係以「長谷華城」建案向銀行申貸，惟安泰銀行函覆長谷公司並未以「長谷華城」建案向安泰銀行申辦建築融資，而安泰銀行於85年12月18日核撥800萬元，及於86年2月19日、3月13日、4月15日分次核撥4,200萬元、3,500萬元、700萬元，總計撥款總額為9,200萬元。㈣中聯信託投資股份有限公司高雄分公司94年11月28日（94）高字第85號函長谷公司於86年3月13日以「長谷畫時代」向中聯信託公司借款2億4200萬元。㈤安泰商業銀行高雄分行95年3月14日（95）安高字第0956000012號函暨86年1月1日至86年12月31日放款當期交易明細表；長谷公司於86年6月24日以「長谷鳳凰城」建案向安泰銀行申貸1億2000萬元，且同日動用5,680萬元等情，顯見長谷公司於向證期會申報發行轉換公司債，及刊印公開說明書時，安泰銀行並未核撥任何融資款。㈥中央存款保險股份有限公司94年8月1日存保清理字第0940021209號函；長谷公司於85年間以「長谷鳳凰城」建案向中興銀行申貸1億5500萬元，惟長谷公司僅於86年7月25日及87年2月27日分別動用9,900萬元及2,000萬元等情，顯見長谷公司於向證期會申報發行轉換公司債，及刊印公開說明書時，中興銀行並未核撥任何融資款。㈦建興聯合會計師事務所所提供之86年12月31日長谷公司年報工作底稿內借款明細月報表影本1紙、刑事陳報狀所附之大安商業銀行利息收據影本2紙；長谷公司以「長谷鳳凰城」建案向大安銀行臺南分行申貸1億4200萬元，惟長谷公司僅於86年7月25日動用3,150萬元等情，顯見長谷公司於向證期會申報發行轉換公司債及刊印公開說明書時，大安銀行並未核撥任何融資款。㈧中國信託商業銀行民族分行94年6月24日中信銀字民族發字第9411710038號函；中國信託於85年10月30日同意核貸3億2000萬元，而長谷公司僅於86年3月31日、9月9日、11月20日分別動用3,400萬元、1億元及2,
000萬元等情，顯見長谷公司於向證期會申報發行轉換公司債，及刊印公開說明書時，中國信託僅核撥3,400萬元之融資款。㈨財政部證券暨期貨管理委員會92年9月4日台財證一字第0920140451號函、慶豐商業銀行高雄分行匯款委託書影本12張；長谷公司未依規定向證管會申請變更公司債募得價款之用途，竟將公司債募得之價款轉匯至上開基金專戶購買基金等情。㈩告訴人乙○○、甲○○，及許韻芳之永昌綜合證券證券存摺影本各1紙；告訴人乙○○、甲○○以渠等及其子女許韻芳名義購買「長谷二」公司債共42張。行政院金融監督管理委員會證券期貨局95年12月20日證期一字第0950156490號函文1份；「原貸款金額」18億元，係指擬以該次轉換公司債所募集之資金償還之銀行借款。依此可知，被告2人於取得公司債18億元款項時，實際根本尚未積欠銀行18億元借款，何來還款以減輕負擔之情形？且既已取得上開18億款項，而可供動支於工程款，甚至有餘款購買基金，又何需再向銀行繼續貸取利息較高之借款使用，日後再以上述公司債款項清償後續借款？如此迂迴使用資金，亦與交易常情不符等情為論據。訊據被告丙○○否認前揭犯行。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例可資參照。而認定不利於被告等情，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院亦分別著有30年上字第816號及76年台上字第4986號判例可資參照。
四、經查：㈠程序方面：檢察官提出之證據（即起訴書證據清單編號1至
11，以下簡稱〈檢證〉），經被告及辯護人均同意作為證據；被告與辯護人提出之證據（即原審辯護狀所附被證1至18，其中有與檢證重疊），亦經檢察官同意作為證據，法院認為上開證據之取得過程並無瑕疵，其與待證事實具有關連性、證明力非明顯過低等情況，認為俱屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均得為證據。
㈡實體方面：
⒈審據起訴書證據清單及被告選任辯護人之辯護狀，檢察官之論告暨辯方之辯護意旨，足以歸納雙方爭議之事項如下：
⑴「長谷二公司債」之公開說明書第58頁「債務償還計畫與
預計財務負擔減輕情形分析表」，關於「原貸款金額」或「契約期間」等文字，是否虛偽不實之記載？⑵因上開公司債所募集之18億元資金，部分用以購買債券基
金，是否屬變更公司債之用途？有無依原訂計劃用以償還融資貸款？⑶被告有無施以詐術？告訴人是否因上開內容不實之公開說
明書等資訊陷於錯誤，而在公開市場陸續買進「長谷二」公司債合計42張？⒉關於被告被告觸犯證券交易法第174條第3款公開說明書虛偽記載之罪嫌部分：
⑴本件檢證「」以「原貸款金額」18億元，係指擬以該次
轉換公司債所募集之資金償還銀行借款。被告於取得公司債18億元款項時，實際根本尚未積欠銀行18億元借款，何來還款以減輕負擔之情形？且既已取得上開18億元款項，而可供動支於工程款，甚至有餘購買基金，又何須再向銀行繼續借貸取利息較高之借款使用，日後再以上述公司債清償後續借款，如此迂迴使用資金，與交易常情不符；又「原貸款金額所指是在86年3月28日以前已經借得的金額。而所謂契約期間，依照文意，會讓不特定的投資大眾理解成該等貸款預計償還的時間」等語（見原審卷第72頁）：及「原貸款金額欄所載之金額若係記載銀行融資貸款核准額度，而非記載銀行實際貸放金額，是否有違反相關規定？又是否足以影響交易大眾對於資訊判斷之正確性？」（見原審卷第83頁），固非無據。為了解此公開說明書於「債務償還計畫與預計財務負擔減輕情形分析表」，關於「原貸款金額」或「契約期間」是否屬虛偽不實之記載，應先就「公司募集發行有價證券公開說明書應行記載事項準則」加以分析，再佐以建築融資實務，配合本件具體事實綜合判斷。
⑵先就「公司募集發行有價證券公開說明書應行記載事項準則」之規定加以說明：
①本準則於87年6月16日修正前之第20條第2項㈡之規定：
「現金增資或發行公司債資金運用計劃分析應記載左列事項：…㈡資金運用概算及可能產生之效益：1如為併購其他公司…2如為轉投資其他公司…3如為充實營運資金、償還債務者，應說明債務逐年到期金額、償還計劃及預計財物負擔減輕情形…目前應運資金狀況、所需之資金額度及預計運用情形，並列示未來一年各月份之現金收支預測表」。其中「應說明債務逐年到期金額」一項，表面上似指該現金增資或發行公司債之公司已實際借貸之金額，然觀諸歷經多次修正之條文：87年6月16日修正後第20條第
2項㈢規定仍與前述條文同，僅是條項有所變動；但至89年12月29日修正後第21條第2項㈢3⑶、㈢5規定即已增訂「若原借款係用以購買營建用地或支付營建工程款者，應就預計自購置該營建用地至營建個案銷售完竣所需之資金總額、不足資金之來源及各階段資金投入及工程進度，說明原借款原因，並就認列損益之時點、金額說明預計可能產生效益及其達成情形」「如為購買營建用地或支付營建工程款者，應詳列預計自購買土地至營建個案銷售完竣所需之資金總額、不足資金之來源及各階段資金投入及工程進度，並就認列損益之時點、金額說明預計可能產生效益」。
②再者，91年5月22日修正後第23條第7項㈢3、㈣與92年
4月29日修正後第23條第8項㈢3、㈣之規定皆未再修訂，僅是條項挪動而已；直至93年12月21日修正後之現行條文第23條第9項㈢、㈣之規定仍相同，也是「本次現金增資、發行公司債或發行員工認股權憑證計劃應記載下列事項：…㈢如為充實營運資金、償還債務者，應列明下列事項：1公司債務逐年到期金額、償還計畫及預計財務負擔減輕情形、目前營運資金狀況、所需之資金額度及預計運用情形，並列示所編製之申報年度及未來一年度各月份之現金收支預測表。2就公司申報年度及預計未來一年度應收帳款收款與應付帳款付款政策、資本支出計畫、財務槓桿及負債比率（或自有資產與風險性資產比率），說明償債或充實營運資金之原因。3增資計畫如用於償債者，應說明原借款用途及其效益達成情形。若原借款係用以購買營建用地或支付營建工程款者，應就預計自購置該營建用地至營建個案銷售完竣所需之資金總額、不足資金之來源及各階段資金投入及工程進度，說明原借款原因，並就認列損益之時點、金額說明預計可能產生效益及其達成情形。㈣如為購買營建用地或支付營建工程款者，應詳列預計自購買土地至營建個案銷售完竣所需之資金總額、不足資金之來源及各階段資金投入及工程進度，並就認列損益之時點、金額說明預計可能產生效益」。
③依據上述說明可知，除89年12月29日前係規定「公司債務
逐年到期…」，嗣修正增列「若原借款係用以購買營建用地或支付營建工程款者，應預計自購置該營建用地至營建個案銷售完竣所需之資金總額、不足資金之來源及各階段資金投入及工程進度…」「如為購買營建用地或支付營建工程款者，應詳列預計自購買土地至營建個案銷售完竣所需之資金總額、不足資金之來源及各階段資金投入及工程進度…」。佐以所謂建築融資者，係指金融機構為協助有確實可行興建計劃，且正常營運之建築業，解決其興建房屋所需資金之不足，使興建計劃如期完成，於將該建築基地為金融機構設定抵押權登記後，金融機構在營建工程期間予以資金融通之借貸行為而言。而其撥貸之方式，通常係依營建工程分層完工之進度，憑監造建築師或建築經理公司查核證明，連同主管機關查驗證明文件、現場照片、營造廠所出具該工程款收款證明或其他證明文件後，按比例或依原核貸之條件撥款。至於還款方式，通常係於借款到期時一次清償，或以所興建之房屋於出售後，陸續由購買人向該金融機構辦理貸款，並於撥貸後，以該金額償還前開借款人對該金融機構之前揭建築融資借款餘額。準此，主管機關諒係認其原本規定不夠周延，且規範上無法適用於一般營建公司建築融資貸款需依工程進度核發，非一次撥款之情形。故其後於89年12月29日遂增訂：「如係用於『支付營建工程款』者，應詳列『預計』自購買土地至營建個案銷售完竣所需之『資金總額』、不足資金之來源及『各階段資金投入及工程進度』」此等規定至今。且長谷公司向銀行建築融資借款，確係依工程進度核撥，亦有被告所提建築融資撥款進度表〈被證2〉，各銀行撥款、還款回函、交易明細及長谷公司銀行存摺撥款存入之存款影本〈被證3〉各在卷足憑，足見被告所辯「原貸款金額係指已向銀行申請核准之建築融資額度，而非實際借款金額」等語，尚非無據。
⑶依行政院金融監督管理委員會證券期貨局95年12月20日證
期一字第0950156490號函文謂：「長谷二」轉換公司債公開說明書第58頁「債務償還計劃與預計財務負擔減輕情形分析表」所載之「原貸款金額」，係指擬以該次公司債募集資金償還之銀行貸款。該函文並無任何足以認定「以公司債募集資金償還銀行貸款者，須以該銀行貸款於公司債發行時，即已全部核發完畢者為限」之記載。又該公開說明書第58頁「債務償還計劃與預計財務負擔減輕情形分析表」第三欄之「契約期間」，有明確標示各銀行建築融資案契約期間為85年4月到87年8月間，並未表示18億元貸款係長谷公司在申請募集公司債當時即已取得之貸款。倘依公訴意旨所稱「原貸款金額」係指86年3月28日前已全部核撥貸款完畢之金額云云，則公開說明書第58頁之「債務償還計劃與預計財務負擔減輕情形分析表」中「預計償還年度、償還金額及所減少之利息」欄，豈非也要列上85年度預計償還之金額以及減少之利息？但該分析表卻只有列86年度與87年度預計償還之金額與減少之利息，並無85年度之部分；另公訴意旨所稱「契約時間」會讓不特定投資大眾誤解為「貸款預計償還之時間」云云，實際上在「契約期間」欄與「預計償還年度、償還金額及所減少之利息」欄相互比對下，應不至於造成此一誤會。又長谷公司確於86年3月28日前即已與5家銀行核定4建案之建築融資貸款，此觀該四建案基地之土地抵押權於86年3月28日即已完成抵押權設定登記予各該貸款銀行自明，此有各建物之抵押權設定謄本影本〈被證4〉在卷可參。而公開說明書第58頁上載「契約期間」也與其向各銀行申請貸款，獲銀行同意核貸之時間相符（中信銀行民族發字第9411710038號：於85年10月30日同意核貸…、中央存款保險公司存保清理字第0940021209號：85年間以長谷鳳凰城…、中聯信託（94）高字第85號：86年3月13日以…、安泰銀行95安高字第0956000012號：86年6月24日曾以長谷鳳凰城…、台新銀行台新總法制字第09401160號：於86年間確實向原大安銀行辦理貸款）。足證被告於公開說明書第58頁上所列「契約期間」，確如被告所言是與各銀行融資之期間，其並無以「契約期間」欄之記載，藉此意圖混淆投資大眾，或造成投資大眾理解成貸款預計償還之時間。
⑷綜上所述，行政院金融監督管理委員會證券期貨局95年12
月20日證期一字第0950156490號函文所載之「原貸款金額」，應係指擬以該次公司債募集資金償還之銀行貸款，全文無任何足以認定「以公司債募集資金償還銀行貸款者，須以該銀行貸款於公司債發行時，即已全部核發完畢者為限」之說明。次查，觀諸「公司募集發行有價證券公開說明書應行記載事項準則」相關規定，非但未明文「以公司債募集資金償還銀行貸款者，須以該銀行貸款於公司債發行時，即已全部核發完畢者為限」，尚且參以其歷年增修之趨勢，加上建築融資貸款核撥的習慣，係按工程進度核撥，非一次撥畢，益可印證公司募集發行有價證券係用於營建工程上者，其公開說明書內的「債務償還計劃與預計財務負擔減輕情形分析表」，當中「原貸款金額」非限於在公司債發行當時，即已全部核發完畢者，而是一項預計的資金總額，實際上用於營建工程之資金必須按照工程進度來核撥。此外，被告確於86年3月28日以前即與上述各家銀行完成最高限額抵押權之設定登記，所設定之擔保額度也多大於各銀行所同意融資之額度，被告實無虛偽記載上開「原貸款金額」「契約期間」，藉此足以影響利害關係人判斷之交易或其他事件之必要。
⑸此外，公訴意旨所稱「何須再向銀行繼續借貸取利息較高
之借款使用，日後再以上述公司債清償後續借款，如此迂迴使用資金，與交易常情不符」等語。惟並未明確指出被告如此作為與其於公開說明書上虛偽記載募集公司債之目的有何直接關聯性，也未證明被告如此作為將可獲得如何之不法利益，蓋被告募集18億元公司債後，確實有向銀行借款18億元並陸續償還18億元等情。況被告丙○○於偵訊時供稱：「跟銀行借款利息要9%，但募集公司債，我們要付投資人的利息是2%，所以公司可以節省7%的利息，一年公司可以節省1億2200萬元」（見偵查卷第48頁）。實情如何，究屬被告資金融通運用之方式，並非本案審究範圍。再依檢證「㈢」安泰銀行函覆內容，長谷公司雖非以「長谷華城」建案名稱向該行融資，但該筆融資之擔保品係「長谷華城」建案坐落地號－高雄縣八卦寮段234地號，此據該地號之土地登記簿上之權利人確係安泰銀行，且登記時間是85年7月16日，係在與安泰銀行的契約期間85年12月至86年12月之前，有該登記簿影本在卷可稽〈被證4〉。又其資金亦運用於建築長谷華城，此從安泰銀行放款當期交易明細紀錄實際借款時間是85年12月18日、86年2月19、3月13日、4月15日，也是在長谷華城的建設時間85年8月9日至86年5月24日之內〈見被證17之長谷華城建築使用執照〉，以及建興聯合會計師事務所提供之85年12月31日長谷公司年報工作底稿內借款明細月報表影本3紙得知，足徵長谷公司確係因「長谷華城」建案向安泰銀行申辦建築貸款無疑，公開說明書上關於長谷華城建案之建築融資並無不實。
⒊關於被告涉犯違反公司法第259條未經核准公司債變更用途罪嫌部分：
⑴「公開發行公司現金增資或發行公司債計劃變更應注意事
項」第2點原規定「本注意事項所稱現金增資或募集公司債計劃變更，係指計劃項目、預定完成進度或計劃所需資金總額之變更」；於87年12月20日修正為第3點㈠係規定「資金運用與預計可能產生效益表所列計畫項目之變更（包括計畫項目所包含之細項變更，但變更前後之細項，如其性質相同或類似，則不視為計畫項目之變更）」。財政部證券暨期貨管理委員會87台財證㈠字第03693號函，係於87年12月22日發布生效，其要旨是為修正「公開發行公司現金增資或發行公司債計劃變更應注意事項」，其中附件第3點㈠係「資金運用與預計可能產生效益表所列計畫項目之變更（包括計畫項目所包含之細項變更，但變更前後之細項，如其性質相同或類似，則不視為計畫項目之變更）」。換言之，被告於86年5月5日將所募集之公司債由慶豐銀行高雄分行長谷公司公司債專戶轉匯至第一銀行營業部元大多利基金專戶、交通銀行台北分行元富債券基金專戶，總計4億5000萬元購買基金（檢證「㈨」，慶豐商業銀行高雄分行匯款委託書影本12張）時，上揭應注意事項尚未修正且上函亦未發布。故被告當時將公司債所募得18億元，以4億5000萬元用於原募集用途以外的購買基金，且未依規定向財政部證券暨期貨管理委員會申請變更公司債，此有92年9月4日台財證一字第0920140451號函可稽。準此，當時尚無所謂性質相同或類似與否，而不視為計畫項目變更之問題。
⑵然查，被告坦承於86年5月5日，確將公司債所募得之18
億元，以其中4億5000萬元用於原募集用途以外的購買基金。被告於購買基金後分別於同年5月13日贖回1億2000萬元、5月16日贖回1億元、5月17日贖回2億3000萬元，購買基金期間僅8至12天即獲利71萬2377元，嗣均存入土地銀行高雄分行、慶豐銀行長谷公司帳戶內（見被證10之上述二銀行長谷公司帳戶存摺影本交易紀錄），並用於償還其所借得之建築融資。亦即被告事後確按照公開說明書第58頁「債務償還計劃與預計財務負擔減輕情形分析表」之計劃所載，於86年第三季、第四季、87年第一季，陸續清償建築融資貸款，此有安泰銀行（95）安高字第0956000012號函、中國信託銀行（94）中信銀字民族發字第9411710038號函、中央存款保險公司存保清理字第0940021209號函、中聯信託（94）高字第85號函、遠東銀行（94）遠銀正字第94000133號函、中興票券之興高雄字第828號函、中華票券之華券（94）法發字第0406號函、中信證金公司（94）信票高字第005號函、國際票券之國券字第940000315號函，及被告所提長谷公司公司債執行結果明細及資金應用明細表、銀行存摺還款明細、收據影本〈被證
9〉各在卷足稽。⑶斟酌上情，再衡以公司設立本以營利為目的，若不容許其
於合理範圍內，妥善運用資金生財以活絡公司營運，反求其將大筆資金硬性存放於銀行之內，未免過於強其所難；且被告終究未變更該公司債之本來用途，其後隨即按募集公司債之目的，照計劃時間清償其向銀行融資之建築貸款。再佐以被告於偵訊時即供稱「這不屬於變更用途」等語（見偵查卷第48頁），又於原審審判中陳稱「我們沒有變更用途，而是資金募集進來後，公司依法先清償商業本票，第二次清償期在86年8月份，中間有空檔，資金放在銀行裡的活期存款沒有利息，所以公司才拿去買基金，前後才12天內就全部贖回，時間到我們一樣償還銀行貸款，不涉及用途變更」等語（見原審卷第69-70頁）。被告苟事前預謀變更公司債用途，衡情應不會僅購買短期、保本型基金，且於獲利71萬2377元後即將資金回存，並按計劃繼續清償建築融資貸款。綜上所述，可見被告並無變更所募集公司債用途之主觀犯意，尚不成立86年6月25日修正前之公司法第259條未經核准公司債變更用途之罪。
⒋關於被告涉犯刑法第339條詐欺取財罪嫌部分：
⑴本件被告於公開說明書內既未為虛偽不實之記載，已如前
述，不能證明被告有何施以詐術之行為。又被告依該公開說明書所募得之公司債，自86年3月28日發行起，每年均依約支付債息（86年12月12日工商時報、87年12月3日自立早報、88年12月3日台灣日報、89年12月7日台灣日報，被告公司債之配息公告〈被證15〉），直至91年間因聲請重整，始停止支付債息等情，此有臺灣高雄地方法院民事裁定90年整字第5號在卷可考〈被證14〉。換言之，被告前述之轉換公司債依約支付債息長達4年，甚且於89年間，銀行開始抽銀根之時（見被告所提焦點探索雜誌影本〈被證13〉），仍然依約支付債息，若認被告有施以詐術或有何詐欺意圖，均非無疑。
⑵公訴意旨謂「原貸款金額欄所載之金額若係記載銀行融資
貸款核准額度，而非記載銀行實際貸放金額，是否有違反相關規定？又是否足以影響交易大眾對於資訊判斷之正確性？」（見原審卷第83頁），然並無任何相關規定對此有所明確規範，亦如上述。且公開說明書上其文字記載方式是否會影響交易大眾對資訊判斷之正確性，致投資大眾誤認「原貸款金額」即為發行公司債時，已經貸取之金額？查被告刊印之公開說明書第58頁之記載，明顯註明是建築貸款，而按建築貸款核撥的習慣（非一次核撥完畢，係按工程進度核撥），且被告公司債核准發行當時（86年4月12日申報生效、4月17日刊印公開說明書），各建案尚在進行當中（見各建築使用執照，長谷華城86年5月20日完工、長谷畫時代86年10月21日完工、長谷鳳凰城於87年5月14日、4月24日、5月14日、4月28日完工、玫瑰華城於86年11月26日完工〈被證17〉）。況一般發行公司債的公開說明書內會包含發行辦法，過去三年來公司之財務報告、未來2年的財務預測、過去三年董事會重大決議、承銷券商評估報告、會計師查核報告、律師法律意見書，即公司概況、營運概況、發行計劃及執行情形、財物概況、特別記載事項、重要決議等事項（公司募集發行有價證券公開說明書應行記載事項準則第6條），目的是讓投資大眾充分了解發行公司的營運及財務狀況，以評估投資標的的獲利及風險何在，更可見投資大眾於決定是否購買該公司債券時，其可資評估參考之標準諸多；且被告發行公司債當時，公開說明書內登載之經專業人士審核判斷後所出具之承銷商評估報告、會計師查核報告、律師法律意見書等文件亦無問題，也向行政院金融監督管理委員會申請許可發行。準此，被告所為尚不足以影響投資大眾對於公開說明書上之資訊判斷。
⑶按「刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或
第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。」有最高法院46年台上字第260號判例可資參照。民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，原因非一，其因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺取財犯罪一端。⑷綜合上情，尚不能證明被告有以內容不實之公開說明書等
資訊對外欺罔，藉此發行公司債而募集資金，致告訴人乙○○、甲○○依上開資訊而陷於錯誤，自88年間起至91年間止，以渠等及子女許韻芳名義在公開市場陸續買進「長谷二」公司債合計42張，而有刑法第339條第1項詐欺取財之犯行。至於被告迄今何以未依約買回告訴人乙○○、甲○○及以其子女許韻芳名義所購買之公司債42張，乃告訴人與被告間之民事糾紛，不能以此推定係被告施詐術，陷告訴人於錯誤，而為財物之交付。
⒌證據為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，
而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定。檢察官對於起訴事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，即應為被告無罪之諭知。本件依卷內證據資料調查結果，尚不足以證明被告有違反證券交易法第174條第3款公開說明書虛偽記載、公司法第259條未經核准公司債變更用途及刑法第339條第1項之詐欺取財之犯行。自不能遽以上揭各罪相繩，原審為被告無罪之諭知，經核尚無不合，檢察官上訴意旨「㈠依95年12月20日證期一字第0950156490號函文所示，長谷公司以所募得公司債價金中之4億5000萬元用以購買基金，未依『發行人募集與發行有價證券處理準則』第
9條規定，報經主管機關核準，自屬違法。㈡關於被告涉犯證券交易法第174條第1項第3款於公開說明書虛偽記載罪部分，長谷公司已募得長谷二公司債，取得利息較低之充裕資金，足以支應日後所需資金，應無向各該銀行貸出利率較高之貸款後，再以前開公司債募得資金清償，徒生利息花費。公開說明書第58頁「債務償還計畫與預計財務負擔減輕情形分析表」中，既已記載上述轉換公司債募集之目的，係為償還安泰銀行、中聯信託、中興銀行、大安銀行、中國信託商業銀行、中興票券之貸款，則其文字記載方式，自足以讓不特定投資大眾認為『原貸款金額』即為發行該公司債時已經貸取之金額，本案長谷公司實際貸款金額並非計劃分析表原貸款金額，其所為自涉犯修正前證券交易法第174條第1項第3款之罪無訛。」等語指摘原判決不當，求為有罪之判決，然查長谷公司本案長谷二公司債募集之資金18億元，均依其募集目的償還銀行融資及商業本票完畢。所募得公司債價金中之4億5000萬元用以購買基金之時間僅短短8-10天，且所購基金回贖後，連同所獲利潤71萬2377元，均已存入長谷公司帳戶，屆本計劃償還期時即用於清償銀行融資。此與發行人募集與發行有價證券處理準則第9條規定之重大變更有間，應無觸犯修正前公司法第259條規定犯行。95年12月20日證期一字第0950156490號函並無檢察官所指足以認定「以公司債募集資金償還銀行貸款者，須以該銀行貸款於公司債發行時即已全部核撥完畢者為限」之記載。公開說明書第58頁之計劃分析表，列有「原貸款金額」欄外，並列有「契約期間」及「原貸款用途」等欄。以「契約期間」欄下標明各建築融資期間為85年4月至87年8月間、「原貸款用途」欄下標明本件貸款主要為「建築融資」、建築融資之撥貸方式，並非一次撥付完畢，而係依營建工程完工進度，按比例撥款之特性。以此相互觀照，公開說明書第58頁之記載，並無所謂「足以使不特定大眾認為所謂原貸款金額，係發行該公司債時已經貸取之金額」情事。上開公開說明書第58頁之記載，係由承銷商中國信託商業銀行輔導製作。中國信託並為本案公司債之包銷承銷商。益徵輔導長谷公司發行本案公司債之中國信託，依其專業判斷亦不認該「原貸款金額欄」之記載有何不當之處。本件公司債之募集係以清償所列建築融資貸款為目的；易言之，本件公司債之發行，係以長谷公司向各該銀行申請建築融資獲准，預期有一定本金借款及利息債務發生為前提。職此之故，長谷公司於募集公司債核准之資金後，自仍應依約向各該銀行請求撥付，如此方能落實此一募集目的並依核准事項執行。檢察官上訴各情，並無確切事證以實其說。參酌最高法院91年度台上字第5846號判決意旨：「法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據。」，本件上訴為無理由，應予駁回。
⒍同案被告鍾正光經原審法院通緝中，俟到案後，由原審法院另結，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國96年11月6日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官陳啟造以上正本證明與原本無異。
詐欺及違反公司法部分不得上訴，其餘部分檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年11月6日
書記官彭筱瑗