裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第1217號刑事判決
裁判日期：民國103年12月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第1217號上訴人即被告 李文鼎 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 彰化 地方法院102年度訴字第646號中華民國103年5月29日第一審判決(起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第3765號、102年度偵字第4487號、102年度偵字第4488號，併辦案號：102年度偵字第5038號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於李文鼎轉讓第三級毒品部分撤銷。
李文鼎明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑陸月，扣案如附表所示之物均沒收。
犯罪事實
一、李文鼎明知愷他命(Ketamine，俗稱K他命)為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，且經行政院明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓。竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於民國(下同)102年4月22日下午18時左右，在 陳維種 與 曾冠瑋 位於彰化縣○○鄉○○路○○○號1樓租屋處，將其攜帶到場 之愷 他命倒在其攜帶到場之愷他命K盤上磨成粉狀後，除供自己捲菸點火吸取煙霧施用外，並同意在場之陳維種及曾冠瑋自行自愷他命K盤上取得愷他命粉末捲菸點火施用(陳維種接續施用2支香菸、曾冠瑋約施用1支香菸)之方式，同時無償轉讓愷他命予陳維種及曾冠瑋1次(未達淨重20公克)。
二、 嗣經警 於102年4月22日下午19時左右，持檢察官核發之拘票，在陳維種位於彰化縣○○鄉○○路○○○號1樓住處拘提李文鼎，並經在場人陳維種及李文鼎同意後執行搜索，在桌上扣得李文鼎所有之愷他命1包(淨重31.9955公克、驗餘淨重
31.9716公克、純質淨重30.6197公克【純度95.7%】)、供李文鼎轉讓愷他命所用之愷他命K盤1個，在李文鼎身上扣得李文鼎所有之愷他命1包(淨重5.7796公克、驗餘淨重5.7584公克、純質淨重5.2768公克【純度91.3%】)、與本案犯罪無關之蘋果廠牌(外罩Happymori保護套，原判決誤為Happymori廠牌)行動電話1支(含0000000000號SIM卡1張)、QMA廠牌(原判決誤為QMI廠牌)行動電話1支(含0000000000號SIM卡1張)；另在李文鼎所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車內扣得其所有，但與本案無關之電子磅秤1個。
三、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案認定事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、上訴人即被告(下稱被告)李文鼎於本院審理時，均不爭執其證據能力，且本院審酌上揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依上揭法條意旨，自均得為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、被告李文鼎於原審及本院審理中，對於上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人曾冠瑋、陳維種於警詢、檢察官偵查及原審審理時證述之情節相符，並有如附表所示之物扣案可資佐證；而扣案如附表所示之半透明結晶物2包，經送衛生福利部(原行政院衛生署)草屯療養院鑑定結果，分別為第三級毒品愷他命1包(淨重31.9955公克、驗餘淨重31.9716公克、純度
95.7%、純質淨重30.6197公克)、第三級毒品愷他命1包(淨重5.7796公克、驗餘淨重5.7584公克、純度91.3%、純質淨重5.2768公克)，有該院102年5月20日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、102年7月31日草療鑑字第0000000000號鑑驗書各1件附卷可稽(見偵字第3765號卷第176頁、原審卷一第153、154頁)，可徵被告李文鼎之自白與事實相符，堪予採信。從而，被告李文鼎轉讓第三級毒品之犯行，事證明確，即堪以認定，應依法論科。
三、查愷他命(Ketamine)前經行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署(現改制為衛生福利部)申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有改制前衛生署管制藥品局98年6月25日管證字第0000000000號函可參。經查：本案被告李文鼎轉讓予證人陳維種及曾冠瑋2人施用之愷他命，均係添加在香菸內以抽菸方式施用，而非以注射之方式施用，業經證人陳維種及曾冠瑋證述在卷，可見應非屬合法製造，又國內屢查獲違法製造愷他命之案例，此為法院從事審判所知悉之事項，且無從證明係自國外走私輸入(按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥)，則被告轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤(參照最高法院102年度台上字第4073號、103年度台上字第186號判決意旨)。而愷他命既經政府公告為第三級毒品及第三級之管制藥品，經由報紙、雜誌、電視、廣播等媒體之宣導，乃眾所週知之事，一般人非經醫師為醫療目的所開立之處方，實難以取得(注射液型態)，要無在外流通之可能，被告李文鼎本有施用毒品之習性，卻能經由非正當之管道，向年籍不詳之人購入並無藥品包裝及政府許可製造或輸入藥物字號之固態狀愷他命持有並轉讓，其對於所購入之愷他命之來源顯係非法製造者，應有明確認知。是本案被告轉讓之愷他命固屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，亦為藥事法第20條第1款所稱之偽藥，藥事法第83條就明知為偽藥而轉讓者復有處罰明文。從而，明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，除構成毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為有期徒刑3年以下，得併科新台幣30萬元以下罰金，而93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，得併科新台幣500萬元以下罰金，是經兩相比較後，縱轉讓第三級毒品之數量達毒品危害防制條例第8條第6項規定或係轉讓未成年人，致就毒品危害防制條例第8條第3項所定本刑加重其刑至2分之1，藥事法仍為後法且所定轉讓偽藥罪為較重之罪，此既係同一犯罪行為而同時有兩種法律可資處罰之法條(規)競合情形，則應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷(最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照)。是核被告李文鼎所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪。起訴書雖僅論以毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，然起訴之基本社會事實仍屬同一，爰依法變更起訴法條。
四、檢察官起訴書雖認被告李文鼎於102年4月22日為警查獲時，持有第三級毒品愷他命2包(1包淨重31.9955公克、驗餘淨重
31.9716公克、純度95.7%、純質淨重30.6197公克)，1包淨重5.7796公克、驗餘淨重5.7584公克、純度91.3%、純質淨重5.2768公克)純質淨重20公克以上，認被告李文鼎應另涉犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪等語。惟查：被告李文鼎自承於上揭時間為警查獲扣案之愷他命，即係當天轉讓予證人曾冠瑋、陳維種施用剩下的等語，且證人曾冠瑋、陳維種亦均證稱其等施用之愷他命，係李文鼎自當天攜帶到場，嗣為警扣案之愷他命中取出等語，則被告李文鼎於上揭時間持有並遭扣案之愷他命，應係被告李文鼎於案發當日轉讓予證人曾冠瑋、陳維種施用後所剩下之物，並非被告李文鼎另日或另地另起犯意而持有。則被告李文鼎為犯轉讓愷他命犯行而於轉讓前後持有愷他命純質淨重20公克以上，其持有愷他命之低度行為，應為轉讓愷他命之高度行為所吸收，無從再論以持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，檢察官此部分所指，尚有誤會。
次按「刑法第55條所稱一行為觸犯數罪名，係指行為人以一個意思決定，為一個行為，致侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件之事實，成立數個不同或同一之罪名，始克相當。又藥事法對轉讓禁藥設有刑罰之規定，揆其立法用意，旨在遏止禁藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，故其犯行所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益。依原判決所認定之事實，被告係在同一時間同一處所，以一行為，將禁藥安非他命無償轉讓與 張志浚 、 王柏凱 、 蔡志吉 3人，無從分其先後，乃屬一個轉讓行為，則其所侵害者為社會法益，並非侵害張志浚、王柏凱、蔡志吉等3人之個人法益，應僅成立實質上之一罪，要無刑法第55條之適用」，最高法院100年度台上字第138號判決可資參照。查被告李文鼎本件轉讓第三級毒品愷他命予曾冠瑋、陳維種之犯行，係被告李文鼎攜帶愷他命到曾冠瑋、陳維種租屋處後，將愷他命倒至愷他命K盤上研磨後，任由曾冠瑋、陳維種自行拿取捲菸點火施用一節，業據證人曾冠瑋、陳維種於原審審理時結證在卷，自當天轉讓過程及被告李文鼎之行為外觀觀之，被告李文鼎應係在同一時間、同一處所，以一行為將愷他命轉讓予曾冠瑋、陳維種2人，依上揭說明，應僅成立轉讓第三級毒品之實質一罪。檢察官認被告李文鼎此部分應分別構成2次轉讓第三級毒品罪，自有誤會。再臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第5038號移送併案審理之犯罪事實，與被告李文鼎於本案所犯轉讓第三級毒品罪之犯罪事實，具有實質上一罪關係，本院自應併予審理，附此敘明。
五、原審經審理結果，以被告李文鼎犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告轉讓予陳維種及曾冠瑋之愷他命均係固態，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入，則被告持有轉讓之愷他命，應屬國內違法製造之偽藥至明，被告明知愷他命為偽藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪，亦構成藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，此係屬法規競合關係，依重法優於輕法、後法優於前法等法理，應擇較重之轉讓偽藥罪處斷。原審僅以被告並無醫學、藥學知識之學習與工作經驗，未必知悉其所轉讓之愷他命為偽藥或禁藥等情，認無積極證據得以證明被告主觀上明知其所轉讓之愷他命為偽藥或禁藥，被告無另行成立藥事法第83條第1項犯行之餘地，其論斷自有未洽。被告以原審量刑過重為由而提起上訴，雖難認有理由，但原判決此部分既有上揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將此部分予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段，無視政府反毒政策及宣導，仍持有大量愷他命，並恣意轉讓偽藥愷他命，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，危害甚鉅，但被告轉讓交付予受讓人之愷他命數量非鉅，且非主動為之，其犯後於法院審理中，尚能坦承犯行之態度等一切情狀，認原審量處被告有期徒刑1年，尚嫌過重，而量處如主文第2項所示之刑。至被告李文鼎雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，但其另因涉嫌販賣第三級毒品，經臺灣宜蘭地方法院檢察署以103年度偵字第576號、103年度少連偵字第12號案件提起公訴，現由臺灣宜蘭地方法院以103年度訴字第201號案件審理中，此有其之臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，本院自不宜為緩刑之宣告，附予敘明。
六、按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限；又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法(最高法院101年度台上字第894號、100年度台上字第882號判決意旨參照)。
扣案如附表編號1、2所示之愷他命2包(1包淨重31.9955公克、驗餘淨重31.9716公克、純度95.7%、純質淨重30.6197公克，1包淨重5.7796公克、驗餘淨重5.7584公克、純度91.3%、純質淨重5.2768公克，包括用於包裝愷他命以防止漏逸、潮濕及便於攜帶，與愷他命難以完全析離之包裝袋)，經送鑑驗結果，確檢出愷他命成分，且係被告李文鼎轉讓後所餘之毒品，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，不問屬於犯罪行為人與否，併予宣告沒收。扣案如附表編號3所示之愷他命K盤1個，為被告所有並供轉讓偽藥所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定沒收；至於鑑驗耗用之愷他命既已滅失，自無庸再為沒收之諭知。另扣案被告李文鼎所有之蘋果廠牌行動電話1支(含0000000000號SIM卡1張)、QMA廠牌行動電話1支(含0000000000號SIM卡1張)、電子磅秤1個。既無證據證明與本案犯罪有關，又均非違禁物，自不得於本案併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第1、2款，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國103年12月4日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官鄭永玉法官林宜民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳雅菁中華民國103年12月4日附表(所有人：李文鼎)┌──┬─────────────────────────┬───┐│編號│品名│備註│├──┼─────────────────────────┼───┤│1│愷他命壹包(淨重31.9955公克、驗餘淨重31.9716公克│扣案│││、純質淨重30.6197公克)││├──┼─────────────────────────┼───┤│2│愷他命壹包(淨重5.7796公克、驗餘淨重5.7584公克、純│扣案│││質淨重5.2768公克)││├──┼─────────────────────────┼───┤│3│愷他命K盤壹個│扣案│└──┴─────────────────────────┴───┘