臺灣彰化地方法院102年度訴字第646號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院102年訴字第646號刑事判決

裁判日期：民國103年05月29日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣彰化地方法院刑事判決102年度訴字第646號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告邱宜惶選任辯護人陳佳俊律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第1445、3765、4487、4488號、102年度少連偵字第53號），本院判決如下：：
主文己○○犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑（含主刑及從刑），主刑部分應執行有期徒刑貳年貳月，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、己○○明知未經許可，不得販賣毒品危害防制條例第2條第
2項第3款所管制之第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱K他命），竟基於與姓名年籍不詳之成年男子共同販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，於附表所示之時間、地點、方式，販賣如附表所示金額之第三級毒品愷他命予如附表所示之購毒者（詳細之販毒事實，詳見附表所載）。嗣經檢警依法進行通訊監察而循線查悉上情。
二、案經彰化縣警察局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第
5條第1項第1款定有明文。又按司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，該譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度台上字第7312、7563號判決意旨參照）。查本案被告所犯販賣第三級毒品罪，為最輕本刑有期徒刑5年以上之罪，且監聽過程確經法院核發通訊監察書，此有本院102年度聲監字第37號通訊監察書（含電話附表）影本各1件在卷為憑（見彰警刑字第0000000000號卷【下稱警一卷】第362、363頁），且公訴人、被告及辯護人於本院準備與審判程序，對此監聽譯文之真實性亦不爭執，揆諸上開說明及實務見解，本案卷附之通訊監察譯文，依法均具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決後所引用被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固亦皆屬傳聞證據，惟公訴人、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中均表示同意或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定， 爰逕 依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據資料均具證據能力。
貳、實體事項：
一、上揭犯罪事實，業據被告己○○於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（分別見彰警刑字第0000000000號卷【下稱警三卷】第36、43-48頁；101年度他字第2593號卷【下稱他字卷】第155、156頁；102年度偵字第3765號卷【下稱偵3765號卷】第186頁反面-188頁、第198頁；本院卷一第108、
112頁、本院卷三第116-122頁），核與證人丙○○○、庚○○於警詢、偵查及本院審理時證述之主要過程大致相符（分別見警一卷第181、185-188、226-228頁；偵3765號卷第000000000頁反面、第64頁、第81頁反面；本院卷二第18頁反面-23頁、第23頁反面-25頁），且有指認犯罪嫌疑人紀錄一覽表1紙、通訊監察譯文3份附卷可稽（分別見警一卷第191頁、本院卷一第80-82頁），可徵被告有關自己犯罪部分之自白，應與事實相符，堪予採信。
二、至檢察官起訴書雖指被告如附表所示犯行均是與同案被告甲○○所共犯等語。惟查：由於被告就有關甲○○共同犯罪之證述，經核與卷附通訊監察譯文不符，其證述已有瑕疵；且依證人庚○○、丙○○○之證述，雖可認定被告確係與另一人前往交易地點與庚○○、丙○○○進行毒品交易，但因伊等均未看清楚該一同前去之人，故並無法確定該人究竟是否係甲○○；以及通訊監察譯文均無何甲○○於上揭販毒犯行時間與被告或庚○○、丙○○○聯絡之情事等理由，同案被告甲○○業應本院以檢察官提出之證據尚不足以證明其有與被告共同犯附表所示販賣第三級毒品犯行為由，另行判決無罪在案（詳參同案被告甲○○之判決書），是自不能認定被告係與同案被告甲○○共同犯附表所示販賣第三級毒品犯行。惟被告既一再陳稱其係與另一人共同販賣愷他命予庚○○、丙○○○等語，且證人庚○○、丙○○○亦分別證稱前去與被告交易愷他命時，曾看到有車上另一人與被告一同前往交易等語（見偵3765號卷第44頁反面、第63頁反面、第77頁；本院卷二第20頁反面、第23頁反面），是本院認被告係與另一姓名年籍不詳成年男子共犯附表所示販賣第三級毒品犯行之事實，應可認定。
三、又檢察官起訴書雖認附表編號1所示犯行，被告係販賣第三級毒品予庚○○、丙○○○二人。惟其所憑依據，無非係被告之自白，然本院細核該次交易之通訊監察譯文（見本院卷一第80頁），該次交易之一系列通聯均是被告與庚○○之通話，並無與丙○○○之通話，且一開始庚○○為向被告自我介紹，還一再描述說明其是何人的朋友，待被告恍然大悟表示是小辣椒的朋友喔，庚○○才開始與被告談及毒品交易事宜。倘該次交易確如被告所述，係庚○○、丙○○○一起前來交易，何須由與被告陌生之庚○○與被告聯絡，致一開始還要耗費大量唇舌向被告解釋身分？況證人庚○○於本院審理時一開始即證稱：是丙○○○介紹我向被告購買愷他命的，但只給電話，沒有與我一起去向被告買愷他命，我未曾與丙○○○一起去向被告買過愷他命等語（見本院卷二第19頁反面-20頁）、而經隔離作證之證人丙○○○於本院審理時一開始亦證稱：我沒有與庚○○一起向被告買過愷他命，都是她買她的，我買我的；我有將被告的電話留給庚○○，但要她自己跟被告聯絡等語（見本院卷二第23頁反面-24頁），互核兩證人之證述相符，亦與上揭通訊監察譯文呈現之客觀狀況相符，應堪採信。是本院依通訊監察譯文與證人丙○○○、庚○○之證述，認被告有關附表編號1所示犯行係同時販賣愷他命予丙○○○、庚○○二人之自白，不足採信，因此，被告此次販賣愷他命之對象，應以本院調查證據後所認定之事實為準，即僅販賣給庚○○一人而已。
四、被告與證人丙○○○、庚○○，就各次第三級毒品愷他命交易之金額，雖有前後或彼此陳述不一之情形，惟因交易金額多寡之陳述，涉及交易雙方於供述與證述時之記憶狀況，本院基於被告人權之保障，爰就被告陳述及證人證述之金額，以最有利於被告之方向認定如附表所示之交易金額。
五、末查，被告承認販毒之利益是甲○○會提供愷他命供其免費施用（分別見本院卷一第108頁反面、本院卷三第116頁反面），雖本院認無法確定係甲○○與被告共同犯罪，但被告係與一姓名年籍不詳成年男子共犯附表所示販賣第三級毒品犯行之事實，業經本院認定如上，則被告為附表所示販賣第三級毒品犯行，可自共犯處獲得愷他命免費施用之利益，應可認定，是被告有從中賺取牟利之意圖及事實，至堪確定。
六、綜上，被告有如附表所示販賣第三級毒品愷他命之犯行，事證均已臻明確，堪以認定，各應依法論科。
六、論罪科刑：㈠按愷他命屬管制藥品管理條例第3條第2項所列之第三級管
制藥品，雖未經行政院衛生福利部公告列為藥事法第22條第
1項第1款所稱之毒害藥品，仍屬藥品管理之範疇，是其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定辦理，始為合法。若未經核准擅自製造，即屬藥事法第20條第1項第1款所稱之偽藥，未經核准擅自輸入者，則屬藥事法第22條第1項第2款所規定之禁藥。而藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關即行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得為之。經查，依衛生福利部食品藥物管理署管制藥品管理資訊系統網頁查詢可得資料，我國目前領有許可證之藥商所製造之愷他命製劑均為注射液形態，而本案被告等所販賣、轉讓之愷他命均非注射液型態，顯見該等愷他命並非合法製造之注射製劑，則該等愷他命可能係國內違法製造之偽藥、或未經核准擅自輸入之禁藥乙節，固可認定。惟按藥事法第83條第1項之販賣、轉讓偽藥或禁藥罪，以行為人對於所販賣、轉讓之物品為偽藥或禁藥係出於明知為前提要件，所謂明知，係指直接故意而言。此與販賣、轉讓毒品罪不論直接故意或間接故意均可成立犯罪，尚屬有別（最高法院84年度台上字第5335號、94年度台上字第5368號、100年度台上字第2863號判決意旨參照）。
查愷 他命並非經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，自未因公告而當然補充成為第83條所定禁藥之實質內涵；至雖可能係未經許可輸入之禁藥或未經許可擅自製造之偽藥，但因是否係未經許可輸入或未經許可擅自製造，均有賴個案調查認定，故該條有關偽藥或該類型禁藥之規範適用，即不能如經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品一般，當然補充成為第83條所定禁藥之實質內涵。故縱使行為人主觀上已認知該藥品為愷他命，仍應就具體個案，審認行為人是否明知其所販賣或轉讓之愷他命為未經許可輸入（禁藥）或未經許可擅自製造（偽藥），以決定行為人之行為是否該當於該條「明知為偽藥或禁藥而販賣、轉讓」之構成要件，若證據不足以確認被告具備此一「明知」之要件，即不能以販賣、轉讓禁藥（偽藥）罪相繩。本院審酌被告學歷僅高職肄業，從事帆布搭架之工作，並無醫學、藥學知識之學習與工作經驗，其對藥物之認知，應與社會上一般人於日常生活中，對於藥品是否係合法製造或輸入者，通常均未有明確認知之常情相同，則被告是否得以知悉其所販賣或轉讓之愷他命為偽藥或禁藥，即有可疑等情，認既無積極證據得以證明被告主觀上明知其所販賣或轉讓之愷他命為偽藥或禁藥，基於罪疑唯輕原則，自不能以販賣、轉讓偽藥或禁藥罪相繩。
㈡是核被告所為如附表所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第
4條第3項之販賣第三級毒品罪。本案因缺乏證據證明被告於販賣之際所持有之愷他命純質淨重達20公克以上，是就其為販賣而持有第三級毒品愷他命之行為，並不能構成犯罪，自無持有之低度行為均應各為販賣之高度行為所吸收之問題，附此敘明。
㈢被告與姓名年籍不詳成年男子就附表所示販賣第三級毒品犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，各應論以共同正犯。
㈣被告所犯販賣第三級毒品罪3罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈤按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就附表所示之犯罪事實，於偵查及審理時均表示認罪，已如上述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈥按刑法第59條規定：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。立法理由中指出：本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。又最高法院70年第6次刑事庭會議決議亦表示：刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。查被告犯案時年齡僅22歲，甫成年不久，思慮難免輕率不周，且其父母於其年幼時即已離婚，同居之父親又於數年前去世，另於本案犯罪時，其尚有年僅17歲之弟弟需要協助照顧，其情已有可憫；況本案其所犯販賣第三級毒品犯行均屬量少價低之小額交易，販賣之數量及獲取之利益均微，且販賣之對象僅2人，次數僅3次，經核其犯罪情節尚非可與大盤毒梟、中盤毒販者等同併論，倘一律就其所犯販賣第三級毒品罪處以法定刑最低本刑，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量販賣毒品之毒梟、毒販之惡行有所區隔，且無異鼓勵販毒之人，從事大量毒品之販賣，顯非毒品危害防制條例遏止毒品氾濫之立法本旨。從而，本院認被告本案之犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，縱經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，而予以宣告減輕後之法定最低度刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑並遞減之。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於本案犯罪時，僅22歲
，年紀尚輕，然其僅因為賺取自己施用愷他命毒品之所需，即漠視販賣毒品戕害他人健康，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，並嚴重危害社會治安，所為甚為可議；再參酌被告販賣毒品之對象、數量、金額均非甚鉅，犯罪後始終坦承犯行之犯後態度，及其素行、家庭狀況、智識程度等一切情狀，各量處如附表主文欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。
㈧沒收：
⒈按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分
屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議㈠意旨參照）。次按犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度台上字第
305號、96年度台上字第7069號判決參照）。又販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收，然所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度台上字第3434號判決要旨參照）。再按數人共同實行犯罪並因此而取得財產上利益，因共同正犯之犯罪所得係合併計算，實務上咸認應本諸共犯連帶沒收之法理，避免發生重複執行之不當情形。惟因關於如何彰明共犯連帶沒收法理部分，法無應就共同正犯犯罪所得諭知連帶沒收之明文，實務上則或有於主文內記載應連帶沒收並於理由內闡明其法理者，或有基於法院裁判對於受裁判以外之人並無拘束力，故未於主文內記載應與共同正犯連帶沒收，而僅於理由內敘明依法理應連帶之旨，或於判決確定後，由檢察官本於共同正犯連帶沒收之原則執行者；所執方法雖屬不一，然於共同正犯就犯罪所得財物有共犯連帶沒收法理適用一節，並無二致。是原確定判決雖未依據共犯連帶之法理，於主文諭知被告應與共犯 何上林 連帶沒收、抵償，然查何上林並非原確定判決應受裁判之對象，該裁判對於何上林並無拘束力，自不宜在主文宣示被告應與何上林連帶沒收、抵償之旨。至判決確定後，檢察官應本於共同正犯連帶沒收之原則而為執行，乃屬當然（最高法院100年度台非字第231號、第203號判決參照）。
⒉經查：
⑴附表所示販賣第三級毒品犯行之價金均經收取，業經本院認
定如上，該等已收取之對價屬被告犯毒品危害防制條例第4條第3項之罪所得之財物，雖均未扣案，然基於從刑從屬主刑原則，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該次犯罪項下諭知沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至該等犯行雖係與姓名年籍不詳成年男子共犯，因共同正犯之犯罪所得係合併計算，實務上咸認應本諸共犯連帶沒收之法理，以避免發生重複執行之不當情形，惟揆諸上揭最高法院判決意旨，該姓名年籍不詳成年男子既非本案被告，自不宜於本案主文宣示被告應與共犯連帶沒收、抵償之旨，附此敘明。
⑵被告用以為附表所示犯罪之行動電話雖未扣案，但被告供承
該行動電話為其所有等語（見本院卷三第117頁），基於從刑從屬主刑原則，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於附表所示各次犯罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
⑶至被告用以為附表所示犯罪之0000000000門號SIM卡，未經
扣案，且被告供稱該門號係其姑姑辦給其使用的，但因發生本案的關係，經遭姑姑取回，其不知姑姑有無在使用等語（見本院卷三第117頁），顯非被告所有，自不得於本案併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官蔡曉崙到庭執行職務。
中華民國103年5月29日
刑事第六庭審判長法官陳銘壎
法官張琇涵法官吳永梁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年5月29日
書記官蔡明株附表：（民國/新臺幣）┌──┬────┬────────────────────┬───────────────┐│編號│購毒者│愷他命交易過程與金額│主文│├──┼────┼────────────────────┼───────────────┤│1│庚○○│庚○○以所持用之0000000000門號於102年1│己○○共同販賣第三級毒品，處有││││月17日凌晨0時33分15秒、43分21秒、1時9│期徒刑壹年捌月，未扣案販賣第三││││分21秒、13分36秒、48分52秒、2時4分47秒│級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如││││及34分45秒與己○○所持用之0000000000門號│全部或一部不能沒收，以其財產抵││││電話聯絡買賣愷他命事宜並約定交易地點後不│償之；未扣案行動電話壹支沒收，││││久，己○○即與具犯意聯絡之姓名年籍不詳成│如全部或一部不能沒收時，追徵其││││年男子，駕車前往彰化縣○○鎮○○路「大潤│價額。││││發」賣場附近便利商店旁，共同販賣1,000元│││││之愷他命予庚○○，並收取現金而完成交易。││├──┼────┼────────────────────┼───────────────┤│2│丙○○○│丙○○○以所持用之0000000000門號於102年│己○○共同販賣第三級毒品，處有││││1月23日晚上8時37分21秒、9時22分32秒、│期徒刑壹年捌月，未扣案販賣第三││││44分15秒、10時18分17秒及11時56分47秒與邱│級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如││││宜惶所持用之0000000000門號電話聯絡買賣愷│全部或一部不能沒收，以其財產抵││││他命事宜及約定交易地點後不久，己○○即與│償之；未扣案行動電話壹支沒收，││││具犯意聯絡之姓名年籍不詳成年男子，駕車前│如全部或一部不能沒收時，追徵其││││往彰化縣○○鎮○○路「大潤發」賣場附近便│價額。││││利商店旁，共同販賣500元之愷他命予 阮氏清 │││││嬌，並收取現金而完成交易。││├──┤├────────────────────┼───────────────┤│3││丙○○○以所持用之0000000000門號於102年│己○○共同販賣第三級毒品，處有││││1月24日17時10分25秒、11分6秒、11分33秒│期徒刑壹年捌月，未扣案販賣第三││││、48分53秒及18時14分25秒與己○○所持用之│級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如││││0000000000門號電話聯絡買賣愷他命事宜及約│全部或一部不能沒收，以其財產抵││││定交易地點後不久，己○○即與具犯意聯絡之│償之；未扣案行動電話壹支沒收，││││姓名年籍不詳成年男子，駕車前往彰化縣員林│如全部或一部不能沒收時，追徵其│○○○鎮○○路「大潤發」賣場附近便利商店旁，共│價額。││││同販賣500元之愷他命予丙○○○，並收取現│││││金而完成交易。││└──┴────┴────────────────────┴───────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。