臺灣苗栗地方法院105年度訴字第576號刑事判決

裁判字號：臺灣苗栗地方法院105年訴字第576號刑事判決

裁判日期：民國106年03月09日

裁判案由：違反藥事法

臺灣苗栗地方法院刑事判決105年度訴字第576號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告賴增乙上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第2577號），本院判決如下：
主文賴增乙犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑伍月。
扣案之香菸盒1個沒收。
事實
一、賴增乙認知其所持有之愷他命係毒品，亦屬未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，仍基於轉讓之意思，於民國105年1月20日晚上8時許，在苗栗縣○○鎮○○路○○號3樓30
1號房，無償轉讓摻有偽 藥愷 他命之香菸予 傅凱煒 施用，嗣經鄰居向警方檢舉，而於翌日凌晨0時45分許，在上址為警查獲，並扣得施用工具即作K盤用之香菸盒1個而循線查獲。
二、案經苗栗縣警察局通霄分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、證據：㈠原始證據清單：
⒈檢方出證：
⑴被告賴增乙於警詢之自白、偵訊時之供述。
⑵證人傅凱煒於警詢及偵訊之證述。
⑶苗栗縣警察局通霄分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片。
⑷苗栗縣警察局通霄分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、濫用藥物尿液檢驗報告。
⑸證人傅凱煒於審理中之證述。
㈡證據能力：
上列證據，檢察官及被告於審理程序中均同意作為證據（本院卷14頁背面下段至15頁正面上段），其中證據⑵證人傅凱煒於警詢時之證述，雖屬於被告以外之人於審判外陳述之證據項目，因其於警詢之陳述，經證人簽名表示負責，且經警依法製作筆錄，其取證程序顯屬適當，合於刑事訴訟法第
159條之5第1項之規定，認得作為本件之證據。爰均於審理中逐一予以調查、審酌。
㈢合法證據清單：
合上所述，上列證據均屬本件合法證據。
二、被告之陳辯要旨：被告於偵訊、審理時表示伊不是無償轉讓給傅凱煒，是兩人一起去大甲買毒品，只是伊先出錢，因為傅凱煒身上沒帶錢，但講好是平分，傅凱煒後來也有給伊錢，所以伊不認為是免費轉讓或提供等語。
三、本院之判斷：㈠論述要旨：
如事實欄所示之情節，經證人傅凱煒於警詢、偵訊時證述甚詳，上開證述核與被告警詢時之自白情節相符，且有施用器具香菸盒1個、被告及證人傅凱煒同時採驗尿液均呈愷他命陽性反應之事實可佐，爰認定被告犯行成立。
㈡分項說明：
⒈被告之自白要旨（證據1）：
被告於警詢中略稱：伊於民國105年1月20日晚上8時許，伊和朋友傅凱煒在苗栗縣○○鎮○○路○○號3樓301號房吸食K他命。傅凱煒所施用之K他命為伊提供，因為兩人為朋友關係，所以伊免費提供K他命給傅凱煒吸食（偵卷8頁背面上段）。
⒉證人傅凱煒於警詢及偵訊中之證述要旨（證據2）
傅凱煒於警詢及偵訊中證稱：伊沒有購買K他命，是朋友賴增乙免費給伊吸食含K他命的香菸，沒有對價關係，因為伊與賴增乙是朋友關係所以免費提供給伊吸食，賴增乙沒有跟伊收錢，伊沒有跟賴增乙一起去臺中大甲買K他命等語（偵卷11頁背面上段、34頁正面上段）。
⒊證人傅凱煒於審理中之證述要旨（證據5）：
傅凱煒於審理時稱：施用之K他命是伊跟被告賴增乙一起去網咖平分買的，是一起拿的，只是放在賴增乙那裡，我後面有拿錢給他等語（本院卷15頁）。
⒋上開自白、證述之採認：
證人傅凱煒雖於審理中證述略稱「施用之K他命是伊跟被告賴增乙一起去網咖平分買的」等語；惟查：
①同一證人傅凱煒於偵訊中經具結後，證述略稱如前揭事
實欄所示之情節（證據2，如前述），該證述與其自己於警詢中證述之情節相符，且與被告於警詢時之自白（證據1，如前述）相符。
②另一方面，傅凱煒於審理時關於購買愷他命之地點一節
，證述略稱「愷他命係伊與被告一起去網咖買的」等語，惟被告於審理中二度陳稱「我們一起去大甲買」等語（本院卷16頁背面下段及同卷18頁正面上段），顯然證人傅凱煒就購買愷他命地點之重要情節，與被告所述互不相符。
細審證人傅凱煒上開偵訊時及審理中前後互異之證述，可知其於偵訊時具結後之證述較為可信，顯與實情相符，爰採為認定本件事實之基礎證據。
㈢判斷之結論：
證人傅凱煒警詢及偵訊中之證述（證據2）可信，且與證據4之驗尿報告顯示被告及證人傅凱煒之尿液均呈愷他命陽性反應、證據3扣案之施用工具即作K盤用之香菸盒1個等情狀相符。據此，足認被告如事實欄所示之犯行，已堪認定。
四、論罪科刑：㈠罪名：
⒈按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款公告列
管之第三級毒品，亦屬藥事法所稱之第三級管制藥品。第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘非經核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。再衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入。又國內既僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，本案被告持有並轉讓之愷他命因非注射液形態，顯非合法製藥所得，復無從證明係自國外非法輸入之禁藥，是被告持有轉讓之愷他命，自屬國內違法製造之「偽藥」（最高法院10
5年度台上字第1558號判決意旨參照）。⒉次按明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害
防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，優先適用藥事法第83條第1項之規定論罪（最高法院96年度台上字第3582號、103年度台上字第1268號判決意旨參照）。
⒊是被告賴增乙如事實欄所示犯行，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
㈡量刑理由：考量以下事項
⒈被告賴增乙前無因犯罪經法院科處罪刑之紀錄；⒉本件轉讓偽藥犯行，其數量僅一次施用之量。
審酌上開一切情狀，本院認應量處如主文所示之刑。
五、關於沒收：㈠被告行為後，刑法第38條、第38之1條、第38之2條、第40
之2條等沒收之規定業經修正增訂，並於000年0月0日生效施行，而刑法第2條第2項亦經修正施行為「關於沒收之規定應適用裁判時之法律」，故本案沒收應適用修正後之法律規定。
㈡扣案之香菸盒1個，為被告所有，此經被告賴增乙、證人傅
凱煒供稱明確（偵卷7頁正面中段、11頁正面中段），該香菸盒係供轉讓偽藥愷他命時施用之犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
六、依上開已於適當位置引述之法律規定，為有罪判決。本案經檢察官馮美珊到庭執行職務。
中華民國106年3月9日
刑事第三庭審判長法官楊清益
法官陳茂榮法官魏正杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年3月9日
書記官陳邦旗附錄本案論罪法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。