臺灣高等法院臺南分院108年度抗字第256號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年抗字第256號刑事裁定

裁判日期：民國108年06月21日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定108年度抗字第256號抗告人即受刑人 陳正瑋 上列抗告人因定應執行刑案件，不服臺灣雲林地方法院中華民國
108年4月19日裁定（108年度聲字第233號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、按「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑」、「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：…五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，刑法第53條、第51條第5款分別定有明文。
二、經查：抗告人因過失傷害等案件，經本院、臺灣雲林地方法院分別判處如原裁定附表所示之刑，且均確定在案，有各該判決書、被告前案紀錄表在卷可稽。抗告人所犯各罪符合數罪併罰合併定執行刑，檢察官乃依被告之請求（原審卷第39頁），聲請原審法院酌定，經原審法院審核後認為聲請適法，乃合併定其應執行有期徒刑1年3月，所定刑度經核係在上開罪刑中之最長期有期徒刑以上，各罪宣告刑合併之刑期以下，顯未逾越刑法第51條第5款所定之外部性界限，且與法律規範之目的、精神、理念及法律秩序亦不相違背，核無違法或不當之處。
三、抗告人主張：伊所犯原裁定附表編號1、2之罪，前經法院定應執行有期徒刑6月部分，已經執行完畢，原審漏未扣除，乃有違誤云云。然查：裁判確定前犯數罪併合處罰之案件，有2以上裁判，應依刑法第51條第5款至第7款定應執行之刑，茍經檢察官聲請時，最後事實審法院即應以裁定定其應執行之刑，殊不能因數罪中之一部分犯罪之刑業經執行完畢，即謂與刑法第50條規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰」之要件不符（最高法院100年度台抗字第968號裁定要旨參照）；至數罪併罰之數刑罰有已執行完畢部分，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而已（最高法院93年度台非字第298號判決要旨、102年度台抗字第417號裁定意旨參照），因此抗告人上開業已執行完畢部分，乃係日後檢察官執行時會予以扣除的問題，抗告人之抗告並無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國108年6月21日
刑事第五庭審判長法官黃國永
法官翁世容法官蔡川富以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官蘇玟心中華民國108年6月21日