裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第2355號刑事判決
裁判日期：民國99年09月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第2355號上訴人即被告甲○○指定辯護人 陳盈潔 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院98年度訴字第1001號，中華民國99年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署98年度偵字第1183號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑伍年陸月，扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重零點叁貳壹捌公克）沒收銷燬，扣案盛裝 上開 毒品之包裝袋壹只及插置門號0000000000號用戶識別卡之LG廠牌行動電話壹具均沒收。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命（一般俗稱安非他命）為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟於民國九十八年三月五日上午十時四十五分許，以其所使用行動電話門號0000000000號撥打 林建發 所使用行動電話門號0000000000號與林建發聯繫，經林建發表示欲向其購買新臺幣（下同）五百元之甲基安非他命，並約定在基隆市○○區○○路○○○號中華電信股份有限公司基隆營業處門口碰面、進行交易後，即基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，隨即於同日下午，攜帶其以不詳方法取得之第二級毒品甲基安非他命二包（驗餘淨重分別為零點三二一八公克、零點零九五公克）前往赴約。嗣林建發駕駛車牌號碼000－00號營業用小客車，於同日中午約十二時五十分許先行抵達上開約定地點等候，同日下午一時十五分許，甲○○則騎駛車牌號碼000－000號普通重型機車抵達上址，即將所騎駛機車暫停在林建發上開營業用小客車旁，而頭戴安全帽坐進林建發之營業用小客車副駕駛座，將其中一包甲基安非他命（驗餘淨重零點零九五公克）交與林建發，而林建發在甲○○抵達前，本有意僅給付四百四十元之對價，迫使甲○○接受，即將預先準備放置四十四枚十元硬幣之免洗杯交付予甲○○，適甲○○清點上開硬幣並質疑林建發金額短少，二人尚未達成買賣第二級毒品甲基安非他命之合意時，為基隆市警察局第一分局延平街派出所執行轄區巡邏勤務之警員 陳建志 及 鄭為元 發覺其等二人行跡詭異而查獲，致甲○○未販賣得逞，警方並因而扣得甲○○身上仍持有之甲基安非他命一包（驗餘淨重零點三二一八公克）、插置門號0000000000號用戶識別卡之LG廠牌行動電話及插置門號0000000000號用戶識別卡之SonyEricsson廠牌行動電話各一具等物。
二、案經基隆市警察局第一分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。此乃因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務而設。故被告、辯護人如主張證人於偵查中所為證言顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。查證人即購毒者林建發及證人即警員陳建志於偵查中之供證，業經檢察官依法令其等具結，而被告或辯護人復未指出並證明各該證言有何顯不可信之情況，且無其他事證足資認定其等於檢察官訊問時有受違法取供情事，並均於原審審理中，由被告及辯護人踐行對質詰問之程序，即屬合法調查之證據，自得作為本案判決之證據。
二、卷附之交通部民用航空局航空醫務中心九十八年四月八日航藥鑑字第○九八一七九○號、同年七月二十七日航藥鑑字第○九八三六五八號及同年十一月十日航藥鑑字第○九八五五六三號毒品鑑定書，均係該局執行毒品鑑定公務所出具之書面鑑定報告，性質上雖為被告以外之人於審判外之書面陳述，屬傳聞證據；然分別係檢察官及原審法院囑託之鑑定機關依刑事訴訟法第二百零八條第一項及第二百零六條之規定所出具之鑑定報告，自均有證據能力。
三、扣案之四十四枚十元硬幣、淨重零點三二二公克之甲基安非他命一包、淨重零點零四八公克之海洛因一包、插置門號0000000000號用戶識別卡之LG廠牌行動電話及插置門號0000000000號用戶識別卡之SonyEricsson廠牌行動電話各一具、葡萄糖四包及夾鏈袋計八十四只，均非供述證據，而經本院審酌其取得之情況，並無公務員違背法定程序或不法採證之情形，依刑事訴訟法第一百五十八條之四之反面解釋，應認具有證據能力。
四、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查，除前開證據之外，本判決下列認定事實所引用之證據資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及辯護人對本院提示之卷證，亦均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
五、被告甲○○於警詢、檢察官偵訊時之陳述，被告及其選任辯護人於原審及本院均未就此爭執其證據能力，且無事證顯示係違法取得而致其供述任意性有所疑義，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：林建發所交付四十四枚十元硬幣，係要償還其之前欠伊之借款；而警員在伊身上查扣之毒品（海洛因及甲基安非他命）係供伊自己施用的；又警察在林建發所駕駛之計程車上扣得之甲基安非他命一包並非伊販賣給他，而係他自己向他人購買的；本案可能係伊向林建發逼債孔急，致林建發心存怨懟，並為了破案獎金，因而陷害伊的云云。指定辯護人為被告辯護意旨略以：本案證人林建發就甲基安非他命係在計程車內何處查獲，於警詢及偵查中所述已有不符，亦與證人警員陳建志所證內容相歧，且渠等就查獲經過之證述內容亦互有出入，是證人之憑信性顯有可疑，故林建發為脫免吸食及持有毒品罪，而誣陷被告，並非不可能。再者，以被告遭查獲當時，還在清點硬幣，應認毒品交易尚未完成，而屬未遂階段等語。
二、經查：㈠被告對於其曾於前揭時間，以所有插置門號0000000
000號用戶識別卡之LG廠牌行動電話撥打林建發所使用之0000000000號行動電話，與林建發聯繫後，二人約定在上開地點碰面後，其即於同日下午一時十五分許騎駛上開機車抵達相約地點時，即頭戴安全帽坐進已先行到達而在該處等候之林建發所駕駛之上揭營業用小客車之副駕駛座內，經林建發交與放置四十四枚十元硬幣之免洗杯，其於清點上開硬幣時，為基隆市警察局第一分局延平派出所駕駛巡邏車之警員陳建志及鄭為元盤查，而自其身上扣得四十四枚十元硬幣、驗餘淨重零點三二一八公克之甲基安非他命一包、插置門號0000000000號用戶識別卡之LG廠牌行動電話及插置門號0000000000號用戶識別卡之SonyEricsson廠牌行動電話各一具，繼於林建發之前開營業用小客車內查扣吸食器一組及甲基安非他命一包（淨重零點零九五公克）等情，迭於偵查、原審及本院均坦認在卷（偵查卷第四五頁，原審卷第二○六、二○七頁，本院卷第四○頁反面、第四一頁反面），並分別據證人林建發、陳建志、鄭為元於偵查及原審中供證明確（偵查卷第四一至四八、一○三、一○四頁，原審卷第二三六至二七○頁），復為警於被告身上及證人林建發所駕駛之前揭小客車內查獲之結晶物各一包，經交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗餘淨重分別為零點三二一八公克、零點零九五公克等情，此有該中心九十八年七月二十七日航藥鑑字第○九八三六五八號及同年十一月十日航藥鑑字第○九八五五六三號毒品鑑定書在卷可佐（偵查卷第二二至二五、五五至五八、三十至三六、六一至六二、一一○頁、原審卷第二八頁），此外，並有四十四枚十元硬幣及行動電話扣案足憑，是此部分自堪信為真實。
㈡又證人林建發就其與被告於上開時地見面前，先於電話聯繫
時表示欲向被告購買五百元甲基安非他命之意思，經雙方約定於上開地點見面後，其即駕駛前揭營業用小客車，於當日中午約十二時五十分許先行抵達約定地點等候，同日下午一時十五分許，被告騎駛機車到達上開約定地點，即將所騎駛機車暫停在其營業用小客車旁，而坐進其營業用小客車副駕駛座，交與其甲基安非他命一包，而其在被告抵達前，本有意僅給付四百四十元之對價，迫使被告接受，即將預先準備、放置四十四枚十元硬幣之免洗杯交與被告，適被告清點該免洗杯內之硬幣並質疑金額短少時，經基隆市警察局第一分局延平派出所駕駛巡邏車執行巡邏勤務之警員陳建志及鄭為元以被告頭戴安全帽坐在其所駕駛營業用小客車副駕駛座之不尋常舉動為由，趨前盤查，嗣於被告身上扣得其所交付之四十四枚十元硬幣，再於其所駕駛車內前座中置扶手處扣得其所有吸食器一組及被告甫交付之該包甲基安非他命等情，迭於檢察官偵訊暨原審審理時供證綦詳（偵查卷第四二、四
三、四五至四七頁，原審卷第二三一至二三九頁），並與證人即警員陳建志、鄭為元於原審就本案查獲經過乙節供證大致吻合（如下述）。復經檢察官就證人林建發所使用插置門號0000000000號行動電話「所有來電」紀錄勘驗屬實，有偵訊筆錄可憑（偵查卷第四六頁），又有被告經扣案之四十四枚十元硬幣、插置門號0000000000號用戶識別卡之LG廠牌行動電話一具及證人林建發經扣案之淨重零點零九五公克之甲基安非他命一包可資佐證。由上，足認證人林建發上開之證言應堪採信。辯護人雖以：本案證人林建發就甲基安非他命係在計程車內何處查獲，於警詢及偵查中所述已有不符，亦與證人警員陳建志所證內容相歧，且渠等就查獲經過之證述內容亦互有出入，是證人之憑信性顯有可疑云云。惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院七十四年台上字第一五九九號判例參照）。綜觀證人林建發上揭偵審中之供述，就其欲向被告購買五百元之甲基安非他命一包，並交予被告四十四枚十元硬幣之主要購買毒品事實陳述始終如一，且被告對於證人林建發交付前開四十四枚十元硬幣，及警員確實於林建發所駕之上揭營業小客車內查獲甲基安非他命一包乙情亦供認在卷，已如前述，是尚難證人林建發就該包甲基安非他命係在車內何處查獲，及警員查獲經過乙節，前後供述內容略有出入，即遽認其證言為不可信。
㈢再者，有關本案查獲過程，業據證人林建發、陳建志及鄭為元於原審供證如下：
⑴證人林建發於原審供證：伊開計程車到了之後就下車去打公
用電話給被告跟他說伊已經到了，他叫伊在那邊等一下，伊在車上等了約半個小時他出現了，他是騎機車來的，他機車停在伊的車子前面，然後就進入伊的車子副駕駛座，他戴的安全帽沒有脫下來，他坐進伊的車子之後，伊就拿錢給他，全部都是十元硬幣，用一個塑膠免洗杯裝著，總金額是四百四十元，伊在車上才跟他講錢不夠，他拿一小包安非他命給伊，伊拿在手上，後來巡邏車過來時，伊就把安非他命塞在左手的門邊；伊拿錢給他，他算了之後跟伊說錢好像不太夠，伊跟他說讓伊欠一下，下一次伊跟他買的時候再補給他，之後巡邏車就過來了，警察說為什麼有一個人戴安全帽坐在伊的計程車上，所以就來盤問伊，警察是開巡邏車，有二個警察，都有下車，一個走到被告的副駕駛座車門旁邊，另一個走到駕駛座車門旁邊，走到被告旁邊的那個警察叫被告下車，並要求他提出證件，並且問他伊等在做什麼，伊有看到被告的表情很緊張，但因距離有點遠，伊沒有聽到他們在說什麼，後來警察有把甲○○帶到他的機車旁邊，要求他把機車的置物箱打開，後來伊就看到警察在對甲○○搜身，因為有從甲○○身上搜到安非他命，警察發現安非他命後，另外一個站在伊車門旁邊的警察就叫伊下車，然後要搜伊的車，結果在伊車上手煞車的地方搜到吸食器，伊是用一個香煙盒子裝著，警察問伊是否是伊的，伊說是伊的，結果伊與被告就被上手銬回警察局，在警察局做筆錄時，伊才跟警察說伊買到的那包安非他命還在伊所開的計程車駕駛座門旁邊，後來警察有在伊所講的地方找到那包安非他命，是警察自己去伊車上拿出那包安非他命；伊在那邊停了半個小時，那臺巡邏車經過伊旁邊三次，所以伊有印象是巡邏車；伊當時並不認識陳建志及鄭為元，伊買毒品是要自己用的，不是警察要伊聯絡等語（原審卷第二三一至二三三頁）。
⑵證人陳建志於原審供證：九十八年三月五日伊在基隆市警察
局第一分局延平街派出所任職，當天係執行中午十二時至十四時派出所轄區巡邏勤務，伊跟鄭為元一起執勤，伊等二人都穿著制服，由伊開巡邏車，從仁二路延平派出所出發，伊○○○區○○○○路、仁二路、愛五路、愛六路、愛四路，作例行性的簽巡邏箱，上開路線如果沒有塞車，只需要一、二十分鐘即可繞一圈，當天伊等之勤務是十二時三十分至一時是定點路檢，十二時到十二時三十分及一時之後都是開車巡邏，從一時巡邏到一時三十分許查獲本案，上開路線繞二、三圈跑不掉；勤務表上之一線是表示伊等派出所巡邏的線路，總共有三線，伊巡邏路線是第一線，而且要開編號一三二號之巡邏車；當天查獲被告前，伊不認識被告及林建發，當天執行巡邏勤務，並非針對被告進行查緝，也無被告涉嫌販賣安非他命、林建發涉嫌施用安非他命及有人要在該處施用或販賣毒品之線報；當天伊等巡邏到仁一路二九九號中華電信營運部，伊發現那邊有停一部計程車，被告機車停到計程車前方，被告戴著安全帽走向該計程車的副駕駛座探頭跟計程車的駕駛說話，伊覺得可疑，所以伊開車由仁一路右轉愛六路，再右轉仁二路，再右轉愛五路，再右轉仁一路，繞回中華電信營運部前時，發現那臺計程車還在那邊，被告頭戴安全帽坐在該計程車副駕駛座上，伊等覺得與常理不符，因被告有騎機車，而他居然戴著安全帽坐進林建發計程車內的副駕駛座，所以伊等就盤查他們二人，當時伊請鄭為元站在駕駛座旁先在現場作警戒，看著林建發，伊到副駕駛座旁邊請被告下車，伊車子停在他們旁邊的時候，伊就發現他們二人有嚇到的感覺，伊請被告下車後盤查他的身分，詢問他為何戴著安全帽坐在計程車裡面，他的反應是全身開始發抖，並且支吾其詞表示他在計程車內跟人家聊天，他坐在計程車內時，伊有看到他手上握著一個塑膠杯，杯裡面裝著十元的銅板，伊有看到他在算零錢，他下車後經伊詢問他的名字、身分證號碼，再以無線電向派出所查詢他的前科，發現他有毒品前科，又加上他全身發抖異常舉動，所以經過他的同意後，搜索他的身體，在他外套裡面暗袋發現一包海洛因、一包安非他命、四包葡萄糖（經回派出所驗後得知）、還有一包大夾鏈袋裡面裝著很多小夾鏈袋（經回派出所細數過後得知為八十四個夾鏈袋），在現場伊有詢問被告確認其中有一包安非他命及一包海洛因，在現場宣讀他的權利後予以逮捕；逮捕被告後，才請林建發下車，伊跟鄭為元經過林建發的同意搜索他的身體及他的車輛，在搜索他的身體時，他跟伊等說他有一個吸食器放置在他的車子中置扶手，但伊不記得他在現場有無提到他有安非他命放在哪裡等語（原審卷第二四○至二四七頁）。
⑶證人鄭為元於原審供證：九十八年三月五日伊在延平街派出
所任職警員，當天伊與陳建志執行十二時到十四時之一線巡邏勤務，由陳建志開車，伊等二人都有穿制服，伊等派出所轄區內愛四到愛九、仁一、仁二都有繞過，雖然是一線巡邏，如果是單純簽表，一下子就繞完了，所以伊派出所的轄區伊等都會去繞一下；當天查獲被告之前，伊不認識被告及林建發，當天執行巡邏勤務，並非針對被告進行查緝，也無被告涉嫌販賣安非他命、林建發涉嫌施用安非他命及有人要在該處施用或販賣毒品之線報；當天伊等在舊的中華電信前面即仁一路二九九號前，發現有一臺計程車停放有佔到部分車道，被告將機車停在那臺計程車前面，然後戴著安全帽走過去跟計程車駕駛講話，伊等慢慢開過去時，就看到戴安全帽的被告坐進計程車的副駕駛座，伊等覺得怪怪的，為何會戴著安全帽坐進計程車，顯然他不是要坐計程車，所以伊等繞了一圈，仁一路轉愛六路，再轉仁二路，再轉愛五路，再轉回仁一路，將警車停在計程車的斜前方，伊等二人都有下車，陳建志要伊先看著計程車駕駛，他就先去盤查被告，伊跟陳建志都有看到被告手上拿一杯零錢銅板，正在做數數的動作，陳建志就請被告下車，當時伊還是站在計程車駕駛的車門斜前方，陳建志跟被告走到計程車右前方的人行道上面盤查被告，因那個路段蠻吵的，伊沒有聽清楚他們在講什麼，後來伊知道有從被告那裡搜到東西，回到派出所驗後伊才知道是安非他命、海洛因，另外還有搜到夾鏈袋、葡萄糖，但是當時搜索的過程伊沒有看到；因為有從被告身上搜出毒品，所以伊等也請林建發下車，詢問林建發可否檢查車內，林建發同意後伊等有去他車子裡面看，當時伊戒護被告及林建發，由陳建志去林建發的車子搜索，後來陳建志在手煞車的地方有找到吸食器，回派出所後，林建發有說他有一小包安非他命放在駕駛座車門的雜物放置處，伊就單獨騎機車過去，把該包安非他命直接放在伊口袋內帶回派出所後，拿給陳建志；勤務表上面記載九十八年三月五日中午十二時至十四時編號二鄭為元、編號十六陳建志，是汽車巡邏勤務，其中記載一線是代表巡邏箱的位置不同，汽一三二就是開編號一三二的警用汽車等語（原審卷第二五一至二五八頁）。
⑷上開查獲過程，經證人陳建志及鄭為元就渠等當時執行之勤
務，提出與所述相符之基隆市警察局第一分局延平街派出所勤務分配表影本（原審卷第二四○、二八四頁）為證。且證人林建發、陳建志及鄭為元就有關本案查獲前之盤查原因、盤查細節以及查扣物品等節之證述，亦均大致相符，堪信屬實。是本案應係當時執行轄區巡邏勤務之警員陳建志及鄭為元係因目睹被告將原所騎駛之上開機車暫停而頭戴安全帽坐進林建發所駕駛營業用小客車副駕駛座之不尋常舉動，遂合理懷疑被告及林建發有犯罪之嫌疑，乃趨前盤查二人身分，因而查獲。
㈣又證人林建發於原審供證：伊在檢察官偵訊時說想要賺錢等
語，是因為汐止分局 李忠寶 警員有跟伊講過伊如果提供販毒者情資而破獲的話，伊可以獲得破案獎金，那天伊被基隆分局的警察抓到，伊要求陳建志警員讓伊打一通電話，伊打給李忠寶警員，想說能不能用這個理由，請李忠寶警員過來，看這一次可否放過伊，不要判刑，李忠寶警員有到延平派出所看伊，但他說沒有辦法答應伊的要求，因為當天伊是自己要去跟 阿寶 （即被告）買毒品，不是他叫伊去聯絡買毒品，伊只是想跟檢察官講是不是可以請李忠寶警員來說明，伊是他的線民，伊曾答應要配合他，但是還沒有配合他破獲任何販毒案件；本案伊向被告買安非他命的事，伊沒有事先向其他警察講過等語（原審卷第二二九、二三二至二三五、二三九頁）。核與證人陳建志於原審供證：伊在對林建發做筆錄時，他說他有跟一個汐止分局的警察在調查毒品案件，希望幫他聯絡那個警察到場，伊不知道那個警察叫什麼名字；那個警察到場後，他跟林建發在伊等之偵訊室裡面聊了一下，林建發大致上是問那個警察說他這個案件會被判多久，並且看那個警察可否幫忙處理這件案件，他那個警察朋友向林建發敘述這個案子會被判幾個月，林建發另外有要求這個朋友代他照顧小孩；那個警察有跟伊等提到林建發有協助他在調查一個毒品案件，但沒有詳細說是什麼樣類型的毒品案件，他會跟伊等說這些，只是要解釋林建發為何找他過來而已；那個警察也沒有向伊說林建發是本案的線民而要求伊不要追究本案等語吻合（原審卷第二四五至二四六頁）。而證人林建發不僅經本案查獲警員陳建志解送臺灣基隆地方法院檢察署偵辦，嗣其尚因施用第二級毒品犯行，經該署檢察官聲請簡易判決處刑（聲請案號：九十八年度偵字第一一八五號、九十八年度毒偵字第六四○號），經原審法院以九十八年度基簡字第五○五號簡易判決判處林建發有期徒刑二月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定，有裁判書類查詢在卷可憑。茍證人林建發確如被告及辯護人所辯，係配合警察誣陷被告，其斷無於配合警察查獲被告前，尚損人不利己而果真施用甲基安非他命，不僅殘害自己身心，且致其與被告為警查獲時，仍因所採尿液檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，而為警報請檢察官偵查嗣並遭原審判處罪刑之理。由此足見本案並非證人林建發與其所述之配合警員或本案查獲警員即證人陳建志及鄭為元預設陷阱而陷害被告甚明。
㈤復警方在證人林建發所駕前揭營業小客車內所查獲之甲基安
非他命一包（驗餘淨重零點零九五公克），係被告交付證人林建發乙節，業據證人林建發迭於偵查及原審中供證明確，如上述。且依證人林建發於原審供證：「他就拿一小包安非他命給我，我拿在手上，後來巡邏車過來的時候，我就把安非他命塞在左手的門邊」、「在警察局做筆錄的時候，我才跟警察說我買到的那包安非他命還在我所開的計程車駕駛座門旁邊，後來警察有在我所講的地方找到那包安非他命，是警察自己去我車上拿出那包安非他命」、「（問：當時甲○○拿給你那包安非他命，你說你握在手上，當時你有無戴手套？）沒有，我直接用手拿」等語（原審卷第二三一至二三
二、二三七頁）；證人鄭為元於原審供證：「他回派出所之後有說他有一小包安非他命放在駕駛座車門的雜物放置處，我就單獨騎機車過去把該包安非他命拿回所」、「（問：你去林建發的車上把安非他命拿回來，你有戴手套拿安非他命？）沒有」、「我好像直接就放在我的口袋裡帶回派出所後，我拿給陳建志」等語（原審卷第二五六至二五八頁）；證人陳建志亦於原審供證：「（你們向他們做筆錄時，已經將那包安非他命拿回來了嗎）是。（做筆錄的時候有提示給林建發看嗎？）有。（你們拿毒品會戴手套嗎？）沒有戴手套，單純用手拿。」可知被告交付證人林建發之甲基安非他命一包，根據上開證人之證詞，先後至少經過被告、證人林建發、鄭為元及陳建志直接以手碰觸拿取，是縱曾有相關人等之指紋附於其上，亦因此無法完整呈現，甚至已然經塗抹擦拭殆盡。乃該包甲基安非他命經檢察官送請鑑驗指紋，而據基隆市警察局九十八年十月十三日基警鑑字第○九八○○七二二九○號函覆該包甲基安非他命之夾鏈袋上經以粉末法採驗後，「未發現可資比對之指紋」等語（偵查卷第五一頁，原審卷第十六頁）。從而，縱證人陳建志及鄭為元亦經被告於原審之選任辯護人詰問而證述未見被告有戴手套等語，亦無足被告有利之認定。
㈥末查，本案固無從得知被告販賣甲基安非他命予證人林建發
時，其購入上開毒品之確實價格，及其是否確有低買高賣之營利情事。惟我國政府為杜絕毒品氾濫，長期對施用及販賣毒品犯行嚴加查緝，販賣第二級毒品行為又係重罪，若無利可圖，或基於何種親密關係，衡情一般持有毒品者當無輕易將所持有之甲基安非他命轉讓他人，而甘冒再次向他人購毒時有被查獲之風險；又販賣者購入毒品後可任意分裝增減其分量再行出售，每次交易價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售價格較低，並非當然無營利意圖，即使價格相同，然份量較少亦能從中獲利，均屬交易常情；且茍非基於營利意圖，衡情賣出而交付毒品之人自可對購毒者告知毒品來源，由購毒者自行前往購買，而無須由其冒此天大風險與購毒者直接進行交易，益見直接與購毒者進行毒品買賣者，對此毒品交易應有主觀營利意圖以及客觀獲利結果；矧販毒者除非自行供明販入及賣出價量，甚至藉以查獲其上游，否則實難查悉其從中確切獲利若干，若因此即認營利而販毒之事證不足，將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。是以，舉凡毒品之有償交易，除有事證顯示出售者確係基於某種非營利本意外，尚難因無法查悉其販入價格作為是否低買高賣之比較，即謂無營
利意思。查被告與證人林建發非親非故，復無跡證足認係按同一價量委買或轉售，是被告當時攜帶甲基安非他命前往上址赴約，係擬交付甲基安非他命予林建發，並向林建發收取價金，而有從中購取利潤之營利意思，亦屬明確。從而，被告於上開與林建發持用之行動電話通聯，並約定碰面地點後，乃於決定攜帶甲基安非他命前往約定地點赴約之時，主觀上已有營利意思甚明。嗣被告著手攜帶甲基安非他命至上址，雖已交付甲基安非他命一包予林建發，惟林建發僅給付四百四十元之對價予被告，而非二人先前約定之五百元，適被告清點上開硬幣並質疑林建發金額短少之際，即為巡邏之警員查獲，業據證人林建發供證如上，復無證據足認其自始即係基於營利意思而販入甲基安非他命，故被告為警查獲時，其與林建發應尚未達成買賣第二級毒品甲基安非他命之合意，是本件販毒行為洵屬未遂。
㈦本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。查被告於行為後，毒品危害防制條例第四條第二項於九十八年五月二十日修正公布，並於同年十一月二十日施行，該條例第四條第二項於修正前係規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」於修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」新舊法比較結果，顯以修正前毒品危害防制條例第四條第二項規定對被告較為有利。又甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，不得販賣，核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。其持有甲基安非他命（包括原為其所持有而欲販賣予證人林建發之部分，以及其為警查獲當時尚持有而經查扣之部分）之低度行為，應為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。其已著手於販毒行為而不遂，為未遂犯，依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑。
四、原判決對被告予以論科，固非無見。惟查：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。原判決既以「本案證人林建發於警詢時之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，而為傳聞證據，經被告之選任辯護人於本院準備程序中明示不同意作為證據，依前揭規定，應認不具證據能力。」（見原判決第三頁第三行至第八行），然於理由欄內卻援用證人林建發偵查卷第十六至二十頁所載警詢時之陳述為被告論罪之證據（見原判決第六頁第十三行至第十四行），自有未當。㈡次按搜索、扣押及勘驗，應制作筆錄，記載實施之年、月、日及時間、處所並其他必要之事項。扣押應於筆錄內詳記扣押物之名目，或制作目錄附後，刑事訴訟法第四十二條第一、二項定有明文。又此等文書既係承辦員警用以表示搜索、扣押之結果，性質上當屬被告以外之人於審判外所為書面陳述。而被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，原則屬於傳聞證據，除法律另有規定外，無證據能力，不得作為證據使用。復刑事訴訟法第一百五十九條之四對於具有高度特別可信之文書如公務文書等，例外容許作為證據使用，而本條規定之「特信性文書」，乃基於對公務機關高度客觀性之信賴（如同條第一款之公文書），或係出於通常業務過程之繼續性、機械性而為準確之記載（如同條第二款之業務文書），或與前述公文書及業務文書同具有高度之信用性及必要性（如同條第三款之其他具有可信性之文書），雖其本質上屬傳聞證據，亦例外賦予其證據能力，而容許作為證據使用，最高法院九十七年度台上字第四三一五號判決要旨參照。查，本案扣押物品目錄表既係司法警察針對特定個案執行搜索後依法製作，即不具備上開對公務機關高度客觀性之信賴之要件，性質上非屬該條第一款所定之公務員職務上製作之紀錄文書，而無該條之適用。是原審以卷附被告及證人林建發為警搜索後所製作之搜押扣押物品目錄表，係基隆市警察局第一分局延平街派出所警員於執行搜索及扣押職務上所製作之紀錄文書，且無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款之規定，得為本案證據（見原判決第三頁第十七行至第二十二行），容有未合。㈢又被告販毒行為應屬於未遂階段，已如上述，原審誤以被告已與林建發達成買賣之合意，而論以被告販賣第二級毒品犯行，自屬違誤。被告猶執陳詞提起上訴，否認犯罪，雖無理由，然原判決既有上述可議之處，自屬無法維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告於本案前未曾受有期徒刑之宣告，素行尚可，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其僅為圖己利，而欲販賣第二級毒品，戕害他人身心健康，對於社會之危害性非輕，及否認犯行之犯後態度，兼衡其智識程度、生活狀況及犯罪動機等一切情狀，量處有期徒刑五年六月。扣案之甲基安非他命一包（淨重零點三二二公克，驗餘淨重零點三二一八公克），有卷附交通部民用航空局航空醫務中心之毒品鑑定書在卷可參，係屬被告與賣出予證人林建發之甲基安非他命原所同時持有，為查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。扣案盛裝上開毒品之包裝袋一只，係被告供盛裝俾其持有上開毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，併予諭知沒收。另扣案插置門號0000000000號用戶識別卡之LG廠牌行動電話一具，依證人林建發上開證述及被告前揭供述可知，係供被告聯繫證人林建發而為本案犯罪所用之物，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，併予宣告沒收。至扣案之海洛因一包（淨重零點零四八公克，驗餘淨重零點零四七四公克，亦有卷附交通部民用航空局航空醫務中心之毒品鑑定書在卷可參），固屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，惟顯與本案被告販賣第二級毒品之犯行無涉，且據起訴書犯罪事實欄「 周志 （漏載『鴻』一字）另犯施用毒品部分，另案已偵結」之敘述可知，其持有第一級毒品行為亦非本案起訴範圍；另扣案插置門號0000000000號用戶識別卡之SonyEricsson廠牌行動電話一具、葡萄糖四包及夾鏈袋計八十四只等物，固係被告所有之物，惟尚無積極而明確證據顯示曾經或預備供本案犯罪所用，自均無併予沒收之依據。又被告交付證人林建發之甲基安非他命一包，業經原審法院就證人林建發所犯施用毒品案件中，諭知沒收併銷燬確定，並經檢察官執行完畢，有檢察官扣押（沒收）物品處分命令在卷可按（原審卷第二九四頁），自無須再為沒收之諭知。又按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之物，沒收之。所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知。被告於本案犯行僅應論以販賣第二級毒品未遂罪，已如前述。是證人林建發雖曾交付四十四枚十元硬幣予被告，惟斯時尚未完成交易，即難認係被告因本案犯罪所得之財物，且上開硬幣係林建發所有擬供購毒之用，亦非供被告犯罪所用之物，自無依前述毒品危害防制條例規定，為沒收追繳之諭知，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前毒品危害防制條例第四條第二項、毒品危害防制條例第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條、第二十五條第二項，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國99年9月9日
刑事第二十一庭審判長法官蔡聰明
法官趙文卿法官楊力進以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭威翔中華民國99年9月9日附錄：本案論罪科刑法條全文。
修正前毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。