裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第2136號刑事判決
裁判日期：民國99年09月09日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第2136號上訴人即被告乙○○選任辯護人 謝維仁 律師（扶助律師）上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院99年度重訴字第6號，中華民國99年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第28382號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○犯如附表所示販賣第二級毒品罪，各處如附表主文欄所示主刑及從刑。應執行有期徒刑拾年，未扣案0000-000-000號行動電話壹具及販賣毒品所得新臺幣肆仟伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事實
一、乙○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺南地方法院於民國98年4月8日以98年度簡字第608號判處有期徒刑2年，緩刑3年確定在案；猶不知戒慎，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告之第二級毒品，不得販賣或持有，竟各基於營利之意圖，於98年10月中旬起至同年11月13日止間之某6日，每日每次均使用其所有之0000-000-000號行動電話1具作為賣出毒品之聯絡工具，以新臺幣（下同）500元至1,000元不等之價格，分別在其所任職桃園縣桃園市○○路○○○號2樓住都飯店之宿舍處及臺北縣鶯歌鎮 林怡岑 所任職之某卡拉OK店前，賣出數量不詳之第二級毒品甲基安非他命予林怡岑六次如附表所示，販賣毒品所得金額合計達4,500元。
二、甲○○前因傷害罪，經臺灣桃園地方法院於97年8月7日以97年度簡上字第323號減刑後判處有期徒刑3月，如易科罰金以3,000元折算1日確定；又於97年6月14日再犯妨害自由罪，經臺灣板橋地方法院於98年10月20日以98年度簡字第791號判處有期徒刑4月，如易科罰金以1,000元折算1日確定（以上案件，另定執行刑，尚未執行完畢，不構成累犯），素行不佳，詎不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得製造、持有，竟仍基於非法製造及持有具殺傷力之改造槍枝、子彈之犯意，於98年12月初，前往桃園縣桃園市○○路○○○號1樓華山玩具店，以6,500元之代價，購買仿FN廠1910型半自動玩具手槍1支，以每顆200元之價格購買不具殺傷力子彈16顆後，另前往五金行購買黑色火藥及鐵管，在臺北縣○○鎮○○路○○○巷○○弄○○號住處內，以鐵管換裝成槍管並將子彈鑽洞後，將黑色火藥填進子彈內，同時改造成仿FN廠1910型半自動手槍製造之具有殺傷力改造手槍（槍枝管制編號0000000000號）1支、具有殺傷力非制式子彈4顆，及不具殺傷力之半成品非制式子彈12顆，藏放在上開住處內。迨至98年12月11日上午9時30分許，在上開住處內，為警查獲，並扣得其所有上開改造手槍1支、非制式子彈3發（扣案後均已試射）、改造所得，尚未具殺傷力之半成品非制式子彈12顆，及供改造手槍用之手槍零件槍頭1個、彈簧3條、手鉗1支、鑽頭8支（併供改造子彈使用），供改造子彈用之黑色火藥1包（2.72公克）、工業用黑色火藥10顆。
三、案經桃園縣政府警察局桃園分局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：
一、檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查本案證人林怡岑於偵查中之證述，未見有何顯不可信之特別情形，且其係經檢察官告以拒絕證言之權利，其表明願意作證，具結後始行作證，有該等證人之結文在卷可稽（見偵查卷第122頁、第128頁、第142頁、第144頁），其於原審尚經交互詰問，被告之反對詰問權已獲保障，應認有證據能力。
二、證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第180條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第181條定有明文。證人此項拒絕證言權與被告之緘默權，同屬其不自證己罪之特權。92年2月6日修正公布前同法第186條第4款規定：「證人有第181條情形而不拒絕證言者，不得令其具結。
」修正後同法第186條第2項增訂法院或檢察官於「證人有第
181條之情形者，應告以得拒絕證言」之義務。此項規定旨在免除證人因陳述而自入於罪，或因陳述不實而受偽證之刑責，或不陳述而受罰鍰處罰，以致陷於抉擇之三難困境。此項告知拒絕證言之規定雖為保護證人而設，非當事人所能主張，惟如法院或檢察官未踐行此項告知義務，而僅告以同法第187條第1項「具結之義務及偽證之處罰」，並依同法第186條、第189條規定「命朗讀結文後為具結」，無異強令證人必須據實陳述，而剝奪其拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵。證人林怡岑在本案原審中以證人身分就自己有無向被告乙○○購買第二級毒品甲基安非他命之待證事實作證，而上述事實之有無，涉及證人林怡岑有無持有及施用第二級毒品犯行，顯有使上開證人受刑事追訴或處罰之虞，依同法第181條規定既有拒絕證言之權，檢察官及原審自應踐行同法第186條第2項所規定之告知得拒絕證言之程序，始符前揭保護證人權益規定之旨意。卷查上開證人於原審程序中，原審法院審判長均僅諭知具結之義務及偽證之處罰，即命證人朗讀結文後令其具結，未履行告知得拒絕證言之義務，其訴訟程序自係違背法定程序（見原審卷第141頁背面）。惟本院斟酌斟酌證人林怡岑就其自身施用第二級毒品甲基安非他命行為，已坦承不諱，未告知其得拒絕證言，對於其權益所生實害甚微，而販賣毒品犯行對於購毒者個人及整體社會危害至鉅，罪責甚重等各種情況，予以綜合考量，認容許其作為認定本案事實所憑之證據，對人權之侵害不大，又合乎抗制犯罪之要求及維護社會秩序之需要，爰不排除其證據能力，以昭人權保障及公共利益之衡平。
三、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本案查獲改造手槍、子彈及林怡岑之尿液，經桃園縣政府警察局桃園分局依前開作業流程，送請內政部警政署刑事警察局、臺灣檢驗科技股份有限公司（下稱臺檢公司）鑑定，該局出具之99年2月3日刑鑑字第0980179818號鑑定書及臺檢公司出具之濫用藥物檢驗報告，為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，揆諸前揭說明，自屬「法律規定」得為證據者，應有證據能力。
乙、實體部分：
壹、被告乙○○部分：
一、訊之被告乙○○固不諱有如附表所示之事實，惟矢口否認有何營利之意圖，辯稱：伊僅受林怡岑之託，為其調貨後原價轉讓予林怡岑，並未從中賺取差價牟利云云。惟查：
㈠被告乙○○與林怡岑間交易第二級毒品甲基安非他命六次如
附表所示之事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時供承無隱，核與證人林怡岑於偵查及原審審理時證述向被告購買毒品之情節大致相符。證人林怡岑於98年12月11日接受採尿送請臺檢公司鑑驗結果，於安非他命及甲基安非他命均呈陽性反應，有被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表及臺檢公司濫用藥物檢驗報告等存卷可稽（見偵查卷第179頁、第180頁）。顯示證人林怡岑確曾施用甲基安非他命無疑。參以證人甲○○於原審及本院均證稱係因親聞林怡岑告以向乙○○購買（甲基）安非他命，才去找乙○○理論，乙○○開始不承認，後來伊問第二次還是第三次，乙○○才說有，承認曾賣（甲基）安非他命給林怡岑等語（見原審卷第159頁及本院99年8月12日審判筆錄），被告乙○○就甲○○上開證言均表示無意見。 俱徵 被告乙○○之供述及林怡岑、甲○○之證言均與事實相符，應可採信。證人林怡岑六次自被告乙○○處有償取得甲基安非他命，亦甚明確。
㈡安非他命類毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價
格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、毒品精純程度、販賣者對於資金之需求，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確者外，確實難以究其原委。然一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且毒品危害防制條例均科處重刑，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒長期監禁風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足以反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法明確查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。本件被告乙○○於警詢、偵查時均陳稱伊購買毒品（甲基）安非他命後再轉賣給林怡岑使用；1包0.15公克（含袋）至0.2公克（含袋）不等，以500元至1,000元不等價錢販賣給林怡岑；跟別人買1公克是3,500元等語（見偵查卷第22頁、第81頁、第82頁），此與其於原審審理時所述購買（甲基）安非他命的價格為1公克3,000至3,500元，分裝成6袋，500元4包，1,000元2至3包等情雖未盡一致，但依被告上開於警詢、偵查中之陳述，其甲基安非他命0.2公克售價1,000元，則其賣出1公克甲基安非他命合計應可獲取5,000元，顯高於購入之成本價格；縱依其原審所述方式計價，其售出1公克甲基安非他命亦可獲得4,000元至5,000元，仍高於原本取得之價格，若再扣除包裝重量，獲利更豐。被告乙○○賣出甲基安非他命予林怡岑，其間賤買貴賣之情，至為灼然，已難謂無何營利。矧被告乙○○與證人林怡岑於原審尚一致陳明彼此間無特殊交情，只有要購買（甲基）安非他命時才會聯絡來往等語（見原審卷第144頁、第146頁）。是依二人關係，被告乙○○以賺取差價營利方式販賣甲基安非他命予林怡岑，亦合乎情理。此外，又無何事證足認被告乙○○出讓甲基安非他命予林怡岑，係按同一價格轉讓或分文未取，確未牟利，則其不辭危險與勞費，猶賣出毒品甲基安非他命予林怡岑六次，乃基於營利之意圖而為，應至為顯然。
二、綜上，被告乙○○辯稱其無藉賣出毒品營利，無非避就卸責之詞，不足採信，其犯行事證明確，洵堪認定。
三、毒品危害防制條例於98年5月20日經總統華總一義字第09800125141號令修正公佈第4、11、11-1、17、20、25條條文；並自公布後6個月即98年11月20日施行（參98年6月8日法務部法檢字第0980802279號函依同條例第36條規定，修正條文自公佈後6個月施行）。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。修正後毒品危害防制條例第4條規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。」，而修正前同條例第4條規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。」經比較被告行為前後相關法律結果，修正後毒品危害防制條例第4條關於併科罰金之規定部分其罰金數額有所提高，自屬不利被告，應適用修正前之舊法。
四、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得販賣、轉讓、持有。核被告乙○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命後進而販賣，持有毒品之低度行為為其販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告所犯六次販賣第二級毒品罪，犯意及行為各別，應分論併罰。
五、原審就被告乙○○上開六次共同販賣第二級毒品予林怡岑犯行，認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。第查：①證人林怡岑於原審中，就其自身有無向被告等購買毒品，以證人身分而為陳述，原審並未踐行拒絕證言權利之告知程序，則原審得林怡岑證言，非無違反告知義務之違誤，判決時復未加注意，並適用刑事訴訟法第158條之4所定權衡原則審酌、判斷其有無證據能力，即逕資為認定被告犯罪事實之證據，亦有理由欠備之違法。②數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準，定其應執行之刑，所謂其罪之刑，包括主刑及從刑而言，故無論主刑、從刑，均須依其所犯之罪分別宣告後，再據以定其應執行之刑，方為相當（最高法院97年度台上字第5736號判決參照）。原判決主文中關於乙○○部分，其沒收、追徵及抵償之宣告，未附隨於各罪分別為之，僅於定應執行刑時併予宣告，顯失依憑，殊有未洽。被告乙○○上訴否認犯罪，雖不足取。然原判決此部分既有上開無可維持之瑕疵可議，自應由本院將原判決關於乙○○部分撤銷改判。
六、爰審酌被告乙○○正值青壯，本可期其守法自重，自食其力，詎貪圖私利，無視法令禁制，恣意販賣甲基安非他命供人施用，助長毒品散布流通，危害社會治安及戕害他人身心健康，應予非難，兼衡被告高職肄業之智識程度、家庭經濟狀況小康（以上均見警詢筆錄人別欄註記），暨其素行（前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺南地方法院於98年4月8日以98年度簡字第608號判處有期徒刑2年，緩刑3年確定，有卷內本院被告前案紀錄表可稽）、所用手段、販賣毒品次數、數量及利得情形，以及犯罪後飾詞否認販賣，未見悔意之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並定應執行刑資為懲儆。又被告乙○○於偵查中已坦承其於98年12月初換電話，之前使用之電話為0000-000-000號，為其申請使用；嗣後使用0000-000-000號行動電話；林怡岑都是使用0000-000-000號行動電話向其買安非他命（偵查卷第133頁、第134頁），於原審審理時再供承林怡岑向其購買甲基安非他命時都打0000-000-000號行動電話與其聯絡等語，顯見證人林怡岑於原審審理時所稱被告乙○○販賣甲基安非他命係使用0000-000-000號行動電話部分，諒係時隔久遠記憶不清所產生之錯誤，自應以被告所述為可採。該0000-000-000號行動電話1具，既係被告乙○○所有供犯本罪所用之物，自應與被告乙○○因販賣本件甲基安非他命所得4,500元均依修正前毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時追徵其價額或以其財產抵償之。被告乙○○為警查獲時查扣之安非他命部分，其於本院已供陳係供自己施用等語，此外又無其他證據證明與本罪有關，自無從予以處理，附此敘明。
貳、被告甲○○部分：
一、訊之被告甲○○矢口否認有何改造槍枝、子彈犯行，辯稱：伊不曾於98年12月初，到華山玩具店購買玩具槍，伊的槍是98年12月初在乙○○所在的員工宿舍，由丙○○交付給伊，因為98年11月中旬我們一起去吃飯聊天時，丙○○主動表示幫伊改一隻槍、並附加子彈給伊，丙○○還表示伊只需要給他本錢6,500元及儲值卡1張，伊於98年12月7日下午5至6時許，在乙○○之員工宿舍，將上開本錢及儲值卡交付給丙○○，他同時把槍與子彈交給伊云云。惟查：
㈠被告甲○○如何於事實欄二、所載時、地，購買玩具手槍、
子彈、黑色火藥及鐵管，再予以改造等情，業據被告甲○○於警詢、偵查中坦承不諱，並有該改造手槍1支、非制式子彈3發、不具殺傷力之半成品非制式子彈12顆，及供改造手槍用之手槍零件槍頭1個、彈簧3條、手鉗1支、鑽頭8支（併供改造子彈使用），供改造子彈用之黑色火藥1包（2.72公克）、工業用黑色火藥10顆等扣案可資佐證。除已擊發之子彈1顆外，其餘扣案改造手槍1支、非制式子彈3發（扣案後均已試射滅失）、半成品非制式子彈12顆經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認：「一、送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈3顆，鑑定結果，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.
0mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認均具殺傷力。三、送鑑半成品子彈12顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0加減0.5m金屬彈頭而成，均不具底火、火藥，認不具殺傷力。」有內政部警政署刑事警察局99年2月3日刑鑑字第0980179818號鑑定書及照片13張在卷可憑。按被告甲○○於偵查中已自白扣案改造手槍、子彈係其至華山玩具店所購買，子彈1顆200元，伊從子彈中間鑽1個洞，再裝入火藥，再裝底火，火藥也是從五金行買的；槍是其將槍管換掉，再去五金行買鐵管，用沙輪機器車該槍管，再裝入道具槍內；（見偵查卷第85頁、第86頁）；是伊自己買鐵管來換裝；（問：是否買槍的當天改裝？）是；買槍枝、滑套、撞針，共花6,500元；當天另外買了2顆子彈，1顆200元，隔兩天又去買了14顆子彈，也是1顆200元，伊改了4顆，其他已經鑽好洞，但尚未填充火藥等語（偵查卷第116頁、第185頁）甚詳。被告甲○○於檢察官向原審聲請羈押時，亦坦承於警察局、偵查中詢問所述實在等語。嗣於99年3月2日原審第一次準備程序中，仍坦承有製造手槍、子彈等行為（見原審卷第34頁及該頁背面）。而該半成品非制式子彈12顆底部均已鑿穿，亦有上開照片1張在卷可稽（見偵查卷190頁），與被告甲○○上開陳述核無不合。被告甲○○就其於警詢、偵查中陳述，復不曾爭執非出於自由意志，或有任意性之瑕疵。俱徵被告甲○○所述改造過程，應可信實。
㈡關於被告甲○○所辯與丙○○談論及交付槍枝過程，證人乙
○○於原審固具結證稱：第一次談槍的時候是在桃鶯路路邊的一家小吃店，有點像臺南擔仔麵。那時候是甲○○剛剛出獄，約伊見面， 阿凱 是最後才到，也是甲○○約的，伊不知阿凱之真名，去那邊就是吃東西、喝酒。當時伊聽到他們的對話，甲○○提到要槍與子彈，伊聽到阿凱可能有辦法拿到槍。後來交槍，是在伊宿舍房間門口，他們兩人約好見面，事先沒有跟伊講。阿凱先來，說要先玩電玩小 瑪琍 ，甲○○來了講到槍的時候，阿凱從袖子裡面拿槍出槍跟子彈來，甲○○拿現金給阿凱，當時伊在房間裡面的床上，阿凱給甲○○槍的時候，伊在喝酒。甲○○拿到就說要先走了，也沒有再講了云云（見原審卷第148頁、第150頁至第151頁背面）。經核與被告甲○○當庭所述：第一次相談之地點在鶯歌夜市的市區，一家類似海產店的店。當時伊剛出獄，是阿凱邀約的，阿凱先跟伊講，再跟乙○○講，我們就去那邊吃飯。當天吃飯時阿凱提到跟他買藥的人要拿藥跟阿凱換槍，伊問他有沒有CO2的鋼珠槍，他說他沒有鋼珠槍，他說有辦法拿到1支改的，伊說如果有的話，就幫伊留一支。交槍之過程，伊之前有先跟乙○○說過要去他的宿舍。伊先去乙○○的員工宿舍，乙○○在玩小瑪琍，後來阿凱來，伊先看一下槍枝，伊就把六千五拿給阿凱，阿凱就把槍跟子彈放在盒子裡面交給伊，阿凱把槍跟子彈裝好，伊把槍跟子彈拿出來看，之後伊就先走了云云（見原審卷第155頁背面至第157頁），多所齟齬，如甲○○、乙○○、丙○○（阿凱）三人上開提及槍枝之餐聚，係由何人邀約、餐聚地點何在、嗣後甲○○與丙○○相約在乙○○宿舍交槍取款，是否曾事先通知或知會乙○○，到場之順序、在場人之舉措或行止等親歷親聞之明顯事項，被告甲○○與證人乙○○之供證，竟不相符，扞格難入，顯不副實，無非臨訟串飾之詞。抑且，被告甲○○倘委託或向阿凱購買改造完成之槍枝、子彈無訛，何以被告甲○○被查獲扣案者，尚出現半成品非制式子彈12顆、改造工具鑽頭、供改造子彈用之黑色火藥、工業用黑色火藥等半成品、原料及製造工具？益徵被告甲○○翻異前詞所持辯解，乖異違常，難以置信，並資為有利於被告甲○○認定之依憑。
㈢被告甲○○就其購買子彈之日期，雖或稱子彈是購買手槍時
一同向…購買（偵查卷第11頁）；或稱槍是買當天在住處改造的，子彈是隔天買的也是當天改的（見偵查卷第86頁），或稱買槍當天另外購買子彈2顆、隔2天又去買了14顆子彈云云（偵查卷第116頁），所述並非一致；又因被告甲○○自原審審理時起，已否認有何製造犯行，究其購買、製造手槍、子彈之先後順序或同時為之，復無其他積極事證可供調查審認，亦無證據證明被告係改造手槍完成後，再另行著手改造子彈，依罪證有疑，應為有利於被告認定之原則，自以認定被告係同時製造手槍及子彈（即構成想像競合犯而論以一罪），對於被告較為有利，本院從之。
㈣被告甲○○犯本罪後，並無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第
4項所規定於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生之情形，自無依上開規定予以減輕或免除其刑之餘地。
二、綜上，被告甲○○所辯，無非翻異卸責之詞，不足採信，其犯行事證明確，堪予認定，應依法論科。
三、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第1項未經許可製造具有殺傷力之子彈罪。其未經許可製造槍、彈後，進而持有所製造槍、彈之低度行為，分別為製造之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○製造槍枝、子彈之行為，均在同一處所，於相近時間，基於同一製造槍、彈之犯意，製造具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈，觸犯未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及未經許可製造具有殺傷力之子彈罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。被告甲○○前因傷害罪，經臺灣桃園地方法院於97年8月7日以97年度簡上字第323號減刑後判處有期徒刑3月，如易科罰金以3,000元折算1日確定（下稱甲罪）。又於97年6月14日再犯妨害自由罪，經臺灣板橋地方法院於98年10月20日以98年度簡字第791號判處有期徒刑4月，如易科罰金以1,000元折算1日確定（下稱乙罪）。前者雖經檢察官指揮執行，於98年3月9日易科罰金執行完畢，然因上開乙罪之犯罪日期在甲罪判決確定前，依刑法第51條之規定，二罪應符合定執行刑之要件，而乙罪復遲至99年1月21日始經檢察官指揮執行，甲、乙兩罪復據臺灣板橋地方法院與其他案件裁定其應執行之刑，指揮書執畢日期為100年10月10日，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，足見被告甲○○所犯上開二罪尚未執行完畢，其再有本件犯行，尚與累犯之要件有間，公訴人請求就被告甲○○所犯之罪論以累犯並加重其刑，容有誤會。原審同此認定，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項，第38條第1項第1款、第2款、第3款，審酌被告甲○○犯罪動機、目的、所生危害、犯罪後態度等一切情狀，判處有期徒刑5年9月，併科罰金新臺幣9萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1,000元折算1日。仿FN廠1910型半自動手槍製造之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）、手槍零件槍頭1個、彈簧3條、手鉗1支、鑽頭8支、黑色火藥2.72公克、工業用黑色火藥10顆、半成品非制式子彈12顆均沒收。並說明扣案改造手槍1支為違禁物，依刑法第38條第1項第1款宣告沒收；供改造手槍用之手槍零件槍頭1個、彈簧3條、手鉗1支、鑽頭8支（併供改造子彈用），及供改造子彈用之黑色火藥1包（2.72公克）、工業用黑色火藥10顆，均為被告甲○○所有，已據其陳明，並為供犯罪所用之物，均刑法第38條第1項第2款宣告沒收；不具殺傷力之半成品非制式子彈12顆，為被告甲○○所有，亦據其供明，又為因犯罪所生之物，依刑法第38條第1項第3款宣告沒收。具有殺傷力之非制式子彈其中1顆已於射擊中滅失，其他3顆於扣案後亦均試射而滅失，自無庸再為沒收之諭知。核無違誤，量刑亦屬適當。被告甲○○猶執已經原審指駁並摒棄不採之辯解，重為事實上之爭辯，指摘原判決不當，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國99年9月9日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官蔡國在法官蔡新毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴立旻中華民國99年9月13日※附表：
┌──┬───┬────┬─────┬───────┬─────────────┐│編號│賣出毒│時間│地點│行為│主文│││品對象│││││├──┼───┼────┼─────┼───────┼─────────────┤│１│林怡岑│98年10月│桃園縣桃園│乙○○以其所有│乙○○犯販賣第二級毒品罪，││││中旬起至│市○○路39│之0000-000-000│處有期徒刑柒年。未扣案0955││││同年11月│8號2樓住都│號行動電話1具│-363-600號行動電話壹具及販││││13日止間│飯店之宿舍│為聯絡工具，與│賣毒品所得新臺幣伍佰元均沒││││之某日││林怡岑相約左列│收，如全部或一部不能沒收時││││││地點後，以新臺│，追徵其價額或以其財產抵償││││││幣500元價格，│之。││││││賣出數量不詳之│││││││甲基安非他命1│││││││包予林怡岑。││├──┤├────┼─────┼───────┼─────────────┤│２││98年10月│桃園縣桃園│乙○○以其所有│乙○○犯販賣第二級毒品罪，││││中旬起至│市○○路39│之0000-000-000│處有期徒刑柒年。未扣案0955││││同年11月│8號2樓住都│號行動電話1具│-363-600號行動電話壹具及販││││13日止間│飯店之宿舍│為聯絡工具，與│賣毒品所得新臺幣伍佰元均沒││││之某日││林怡岑相約左列│收，如全部或一部不能沒收時││││││地點後，以新臺│，追徵其價額或以其財產抵償││││││幣500元價格，│之。││││││賣出數量不詳之│││││││甲基安非他命1│││││││包予林怡岑。││├──┤├────┼─────┼───────┼─────────────┤│３││98年10月│臺北縣鶯歌│乙○○以其所有│乙○○犯販賣第二級毒品罪，││││中旬起至│鎮林怡岑所│之0000-000-000│處有期徒刑柒年。未扣案0955││││同年11月│任職之某卡│號行動電話1具│-363-600號行動電話壹具及販││││13日止間│拉OK店前│為聯絡工具，與│賣毒品所得新臺幣壹仟元均沒││││之某日││林怡岑相約左列│收，如全部或一部不能沒收時││││││地點後，以新臺│，追徵其價額或以其財產抵償││││││幣1,000元價格│之。││││││，賣出數量不詳│││││││之甲基安非他命│││││││1包予林怡岑。││├──┤├────┼─────┼───────┼─────────────┤│４││98年10月│桃園縣桃園│乙○○以其所有│乙○○犯販賣第二級毒品罪，││││中旬起至│市○○路39│之0000-000-000│處有期徒刑柒年。未扣案0955││││同年11月│8號2樓住都│號行動電話1具│-363-600號行動電話壹具及販││││13日止間│飯店之宿舍│為聯絡工具，與│賣毒品所得新臺幣壹仟元均沒││││之某日││林怡岑相約左列│收，如全部或一部不能沒收時││││││地點後，以新臺│，追徵其價額或以其財產抵償││││││幣1,000元價格│之。││││││，賣出數量不詳│││││││之甲基安非他命│││││││1包予林怡岑。││├──┤├────┼─────┼───────┼─────────────┤│５││98年10月│桃園縣桃園│乙○○以其所有│乙○○犯販賣第二級毒品罪，││││中旬起至│市○○路39│之0000-000-000│處有期徒刑柒年。未扣案0955││││同年11月│8號2樓住都│號行動電話1具│-363-600號行動電話壹具及販││││13日止間│飯店之宿舍│為聯絡工具，與│賣毒品所得新臺幣壹仟元均沒││││之某日││林怡岑相約左列│收，如全部或一部不能沒收時││││││地點後，以新臺│，追徵其價額或以其財產抵償││││││幣1,000元價格│之。││││││，賣出數量不詳│││││││之甲基安非他命│││││││1包予林怡岑。││├──┤├────┼─────┼───────┼─────────────┤│６││98年10月│桃園縣桃園│乙○○以其所有│乙○○犯販賣第二級毒品罪，││││中旬起至│市○○路39│之0000-000-000│處有期徒刑柒年。未扣案0955││││同年11月│8號2樓住都│號行動電話1具│-363-600號行動電話壹具及販││││13日止間│飯店之宿舍│為聯絡工具，與│賣毒品所得新臺幣伍佰元均沒││││之某日││林怡岑相約左列│收，如全部或一部不能沒收時││││││地點後，以新臺│，追徵其價額或以其財產抵償││││││幣500元價格，│之。││││││賣出數量不詳之│││││││甲基安非他命1│││││││包予林怡岑。││└──┴───┴────┴─────┴───────┴─────────────┘※附錄本案論罪科刑主要法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。