最高法院99年度台上字第7623號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第7623號刑事判決

裁判日期：民國99年12月09日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十九年度台上字第七六二三號上訴人 周志鴻 選任辯護人 陳盈潔 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年九月九日第二審判決（九十九年度上訴字第二三五五號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十八年度偵字第一一八三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人周志鴻上訴意旨略稱：依證人 林建發 於偵查中所證，本案係林建發主動打電話向上訴人提議購買第二級毒品甲基安非他命，上訴人當時並無甲基安非他命可供販賣，係因林建發引誘、提供犯罪機會始起意販賣。且林建發係與警察配合，為了破案獎金才向上訴人購買毒品，縱本件非直接由警方教唆，惟林建發本案購買行為既係為日後檢舉之用，已逾越偵查所必要之程度，並製造犯罪行為，對於公共利益之維護更無意義，不足鼓勵，核與學理所稱之「陷害教唆」惡性相當，該調查所得之證據侵害憲法所保障之基本人權，應不具證據能力。原判決竟採為上訴人論罪之基礎，顯有適用法則不當之違法。又上訴人於警詢、偵查中即已供出毒品之來源係 黃明祥 ，且黃明祥亦因販賣毒品罪，經台灣基隆地方法院檢察署以九十八年度偵字第一六七六、二０七五號提起公訴。黃明祥是否係因上訴人供出毒品之來源因而遭查獲，原審未盡調查之責，亦有應於審判期日調查證據而未予調查之違誤等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有其事實欄所載犯行，係依憑上訴人已坦承林建發確有交付其四十四枚新台幣（下同）十元硬幣之自白，並有證人即購毒者林建發、員警 陳建志 於偵查及第一審之證詞，員警 鄭為元 於第一審之證詞，以及卷附交通部民用航空局航空醫務中心民國九十八年七月二十七日航藥鑑字第０九八三六五八號、同年十一月十日航藥鑑字第０九八五五六三號毒品鑑定書、勘驗林建發所使用0000000000號行動電話所有來電之筆錄，暨有在上訴人身上及林建發駕駛之計程車上查獲甲基安非他命各一包、0000000000號行動電話機具及上開四十四枚硬幣扣案等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人犯行堪以認定。並指駁、說明上訴人否認犯罪，辯稱：林建發所交付之上開四十四枚硬幣，係要償還其之前積欠伊之借款，警員在林建發所駕駛之計程車上扣得之甲基安非他命一包並非伊所販賣，而係其自己向他人另行購得，本案可能係伊向林建發逼債孔急，林建發心存怨懟，且為了破案獎金，因而陷害伊云云，為卸責飾詞，並無足取；林建發就其向上訴人購得之該包甲基安非他命係在計程車內何處為警查扣，及本案如何為警查獲之經過，前後所述雖不盡相符，亦不能因此即全盤否認其證詞之真實性，而為有利於上訴人之認定；本案應係當時執行轄區巡邏勤務之員警陳建志及鄭為元目睹上訴人將原所騎駛之機車暫停，而頭戴安全帽坐進林建發所駕駛計程車副駕駛座之不尋常舉動，遂合理懷疑上訴人與林建發有犯罪之嫌疑，乃趨前盤查二人身分，因而查獲，並非林建發與其於偵查中所述之員警或本案查獲之員警配合而預設陷阱陷害上訴人；在林建發計程車上查獲之該包甲基安非他命，經送驗結果雖未發現可資比對之指紋，亦不足作為有利於上訴人之認定；上訴人販賣甲基安非他命予林建發何以有營利之意圖等由甚詳。又以核上訴人所為，係犯九十八年五月二十二日公布施行前毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪，依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑後，酌情量處有期徒刑五年六月，併為相關從刑之諭知。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然按：㈠、所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之行為者而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意而實行犯罪行為，再蒐集犯罪證據，予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，是因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。本件原判決就其如何綜合全部證據資料，判斷上訴人確有販賣第二級毒品未遂之心證理由，已闡敍明晰，上訴人並非事先配合員警預設陷阱誘使上訴人犯罪，本案應無上訴意旨所指摘「陷害教唆」等情，亦已依據卷證資料詳加說明，並無適用法則不當之違法。上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，猶執前已為原判決指駁之陳詞，指摘原判決違法，自非合法之上訴理由。㈡、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。黃明祥雖曾因涉犯販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及轉讓甲基安非他命之罪嫌，於九十八年四月二十三日經警查獲，並經台灣基隆地方法院檢察署檢察官以九十八年度偵字第一六七六號、第二０七五號提起公訴，惟該案中，檢察官並未起訴黃明祥販賣或轉讓第二級毒品予上訴人，亦未援引上訴人之證詞作為起訴黃明祥之證據等情，有上開起訴書附於本院卷可查；況上訴人於警詢即已供承：今日（九十八年三月五日）經警在伊身上所查扣之海洛因、甲基安非他命，是 黃名祥 （只知其音不確定何字）於九十八年一月底拿到伊家，無任何代價送給伊，伊只知道他住基隆市暖暖區，詳細地址不知道等語。則上訴人既不知其所稱「黃名祥」之真實姓名、住址，又如何供出毒品來源供警查獲，足見檢察官所起訴之該名「黃明祥」，並非因上訴人供出毒品來源而查獲無疑。且本案又無因上訴人供出毒品之來源，因而查獲其他共犯或正犯之卷證資料，原審未為此部分之調查，並無於審判期日應調查證據而未予調查之違誤。上訴人猶執前詞指稱原審有調查未盡之違背法令，顯非依據卷內資料而為指摘之合法上訴理由。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十二月九日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十二月十五日
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