裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第3519號刑事判決
裁判日期：民國108年12月24日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3519號上訴人即被告 陳致維 選任辯護人 劉世興 律師
黃昱傑 律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院108年度訴字第429號，中華民國108年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第4022號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。經查，本件判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟上訴人即被告陳致維及其辯護人雖知上開證據為傳聞證據，但並未爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（本院卷第61頁）；而公訴檢察官亦對證據能力表示無意見（同上開卷頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、本判決下列所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、實體方面
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪，依刑法第55條想像競合犯規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷，判處被告有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣（下同）5萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準為1千元折算1日，復就扣案之改造手槍1枝（含彈匣1個），依刑法第38條第1項規定諭知沒收。經核認事用法、量刑及沒收均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。另補充如下：本件證據尚有被告於本院審理時之認罪陳述（本院卷第62、63頁）。
二、被告上訴意旨略以：㈠被告於購得本案槍彈後，即放在車上凹槽處，並未持以射擊
或從事任何不法犯行，較之持槍為非作歹之徒所生危害程度為低，且非預謀犯罪，持有槍彈之數量非多，足認被告惡性及犯罪情節尚非重大，復酌以被告配合警方調查搜索，且立即坦承全部犯行，犯後態度良好，顯具悔意，是綜觀其犯罪情狀，自有情輕法重之憾，爰請依刑法第59條規定減輕其刑。
㈡被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，年僅25歲，因行事失慎
，思慮未週而為本案犯行，犯後亦坦承犯行不移，目前有正當工作，爰請為附條件之緩刑宣告。
三、然依下列說明，被告上訴理由尚不足採：㈠按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院105年度台上字第2625號判決意旨參照）。本件被告固以上揭情詞，請求依刑法第59條規定酌減被告之刑云云。惟衡以非法持有槍彈極易滋生社會重大危安事件，向為嚴重觸法行為，此乃眾所周知之事，被告為智識正常且具有相當社會經驗之成年人，對此自無不知之理，詎其竟無視法律之嚴厲禁制，仍非法持有本案槍彈，其惡性已屬非輕，縱無證據證明其有持以另作其他不法使用，且其經查獲持有本案槍彈之時間亦屬非長，但其既非法持有槍彈，倘非警方及時攔檢查獲，其可能引發或衍生之後果將不堪設想，對於社會治安造成之隱藏危害仍屬甚鉅，綜觀其情節，誠難認屬輕微，自應嚴厲規範，實無另有特殊之原因或堅強事由，而在客觀上足以引起一般同情之處，自無依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。故被告上訴請求依刑法第59條減輕其刑云云，容非足取。
㈡次按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有刑法第
74條第1項所列2款情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，同法第74條第1項定有明文。故緩刑之要件，必須係受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，始足當之。倘所受之宣告刑逾有期徒刑2年者，即無宣告緩刑之餘地。本件被告所受之宣告刑係有期徒刑3年2月，已逾有期徒刑2年，依法即無從宣告緩刑，故被告上訴請求宣告緩刑，亦非可採。
四、綜上所述，被告徒執前揭情詞上訴，請求依刑法第59條規定減輕其刑，並宣告緩刑云云，俱非可採。其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪明賢提起公訴，被告提起上訴後，由檢察官李豫雙到庭執行職務。
中華民國108年12月24日
刑事第十五庭審判長法官劉興浪
法官古瑞君法官陳信旗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官董佳貞中華民國108年12月24日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
.......................................................（附件）臺灣新竹地方法院刑事判決
108年度訴字第429號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告陳致維
選任辯護人法扶律師許麗美律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第4022號），本院判決如下︰
主文陳致維犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）沒收之。
事實
一、陳致維明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲及彈藥，非經主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有具有殺傷力之改造手槍及子彈之單一犯意，未經許可，於民國107年夏天某日，在新竹市○區○○路0段000號000房之居所內，以手機連接網際網路，以新臺幣（下同）3萬多元價格，購得具殺傷力之由仿半自動手槍製造換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及口徑9×19mm制式子彈6顆，並將之藏放在自己所有車牌號碼0000-00號自小客車內。
嗣於108年4月2日10時20分許，警員接獲舉報上開車輛駕駛疑似攜帶槍枝討債，乃前往新竹市○區○○路0段000巷00○0號土地公廟前停車場勘查，經徵得陳致維同意後對該車輛實行搜索，當場扣得前揭子彈6顆，並由被告自行取出前揭改造手槍1支扣案而查獲。
二、案經新竹市警察局第二分局及海洋委員會海巡署偵防分署新竹查緝隊報告臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，亦非不得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或於不影響基本事實同一之情形下，更正或補充原起訴之事實。經查，公訴人於本院準備程序中業依被告陳致維之自白，補正被告購得上開改造手槍及子彈之時間、地點及方式如犯罪事實欄一所載（見本院卷第60頁），則揆諸前揭說明，公訴人上開補充更正，經核於法並無不合，合先敘明。
二、再者，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述之供述證據，檢察官、被告暨其辯護人於準備程序均表示同意有證據能力或表示沒有意見（見本院卷第61頁至第62頁），且檢察官、被告及辯護人就本案所引用之各該證據方法，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況；另其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，且無其他不得作為證據之情形；此外，上開各該供述證據及非供述證據，又均無證明力明顯過低之情形，復均經本院於審判程序依法進行調查，並予以當事人辯論，被告之訴訟防禦權，已受保障，因認上開供述證據及非供述證據等證據方法，均適當得為證據，而應認均有證據能力。
貳、實體事項
一、本院認定犯罪事實所憑證據及認定之理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備、審理中坦承不諱（見偵卷第8頁至第11頁、第36頁至第37頁，本院卷第60頁至第61頁、第110頁），且有新竹市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、搜索扣押現場照片8張（見偵卷第18頁至第20頁、第21頁、第28頁至第31頁）在卷可稽，並有扣案之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號，本院保管字號：108年度院黃字第25號，扣押物品清單見本院卷第25頁）可資足憑；而扣案之改造手槍1支及子彈6顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果略以：送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈5顆，認均係口徑9×19mm制式子彈，均經試射，均可擊發，認均具殺傷力；送鑑子彈1顆，認係口徑9×19mm制式子彈，彈底發現撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，此有內政部警政署刑事警察局108年
5月3日刑鑑字第1080031835號鑑定書（含鑑定影像）、10
8年7月16日刑鑑字第1080057258號函各1份（見偵卷第45頁至第47頁，本院卷第93頁），是上開扣案改造手槍1支及子彈6顆，確均具有殺傷力無訛。從而，被告前開任意性自白核與事實相符，堪以採信，本案事證明確，其非法持有上開具殺傷力之槍枝及子彈犯行，均堪以認定，均應依法予以論科。
二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非
法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。
㈡再者，未經許可寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社
會法益，如寄藏之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。是被告未經許可，同時非法持有具殺傷力之子彈6顆，僅成立一非法持有子彈罪，不以其所持有具有殺傷力之子彈數量為複數而各成立數罪；而被告以一持有行為同時觸犯上開非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及非法持有子彈罪，屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。
㈢又，所謂「自首」，係指對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪
職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向該公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首，且所謂「發覺」，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。查被告於108年4月2日為警察查獲之當日，固為其主動將該槍枝交付予警員扣案，業經證人即偵查 佐彭凱迪 證述明確（見本院卷第101頁至第107頁），惟其於本院審理程序中亦證稱：108年4月2日10時20分許在新竹市○區○○路0段000巷00○0號土地公廟前查獲本案被告持有槍彈，是我任職在二分局偵查隊時查獲的，我有會同海巡一同到場，這個案件是我們分局案發當天才得到的情資，情資內容說有人在討債，沒有講對象是何人，只有講到1輛白色的車子跟廂型車的人可能有帶槍跟毒品，還有說有3個人，到現場找車之前，我們有先找車號跟車子的主人，就知道是被告，我們到現場之後，裡面有其他三分局轄區派出所警員在處理債務糾紛，因為被討債的家屬有報案，我們沒有跟三分局的人查詢報案人有無提到討債的人帶槍這件事，我們是依照情資在那邊找車子，後來找到他們的車，包括被告在內3個人都在車上，引擎有發動，他們正要離開，因為我們車子擋在他們車後面，他們沒有辦法離開，我們就直接盤查他們，先詢問他們的身份，請他們協助調查，後來有問他們在這邊做什麼，願不願意自願搜索，當時白色車子包含被告總共有3個人，被告在車外旁邊看我同事搜車，後來經過他們同意就先在車子中控的置物盒裡搜到子彈，我同事就把被告拉到車旁邊，問說有子彈應該就有槍，你願不願意把槍交出來，被告就從駕駛座細縫把槍拿出來，前面我們都搜不到，當時我是開車堵住他們車子的人，我不知道第1次跟被告講話的人是誰，我們把被告帶回警局以後，我沒有跟被告說我們查緝的目標是那個男的毒品，其他人我就不知道了等語（見本院卷第101頁至第107頁），足見被告主動交出本案改造手槍扣案前，偵查 佐實 已接獲情資該車牌號碼0000-00號自小客車使用人可能有攜帶槍枝，並早已查明該車輛之所有人為被告，甚且斯時亦已徵得被告同意在該車上搜得子彈，是依前揭情資及後續蒐證之內容，在主動交出本案改造手槍扣案前，警員應早有確切之根據合理之懷疑被告持有槍枝、子彈，故被告上開持有改造手槍及子彈之犯行，應已為職司犯罪偵查之公務員「發覺」，而不該當自首之要件，故辯護人先前為被告利益主張本案應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項及刑法第62條前段自首之適用云云，即無理由。
㈣另被告之辯護人固請求本院依刑法第59酌減其刑云云，惟適
用該條文酌量減輕其刑時，固未排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）。查扣案之改造手槍及子彈性質上屬高度危險之物品，將嚴重威脅社會大眾之生命、身體安全，乃屬眾所周知之事實，被告係有普通知識及社會經驗之成年人，當深知改造手槍、子彈之此等危險性，卻仍持有該等槍彈，甚至攜帶該等槍彈前往討債現場，雖未取出使用，然對於社會之秩序及安寧，已非無危害之可能性，其行為當有可議，故根據被告本案犯罪之手段及情狀，實無任何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認若處以法定最低刑度猶嫌過重之情形，尚難認其本案犯罪有何可憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑之餘地，至辯護人所提及被告自始坦承非法持有槍彈，並主動交出該改造手槍扣案，並說明被告之家庭及經濟狀況等情狀，然此僅可為法定刑內從輕科刑之標準，尚不得據為刑法第59條酌量減輕之理由。
㈤爰以行為人責任為基礎，審酌被告前無任何論罪科刑暨執行
紀錄，此有被告之臺灣高等法院前案紀錄表各1份（見本院卷第119頁至第121頁）在卷可稽，是其素行尚稱良好，惟其因一時好奇即非法持有具有殺傷力之改造手槍及子彈，甚至陪同友人前往討債時，即攜帶該等槍彈外出，雖未取出使用，對社會大眾之身體、生命及社會治安均構成潛在之危險，影響社會秩序情形重大，其行為自應予非難，然考量被告自始坦承犯行，且確實配合警員要求主動交出上開改造手槍扣案，是其犯後態度確屬良好，兼衡被告自承從事通訊行業務、與正懷孕之女友同住、勉持之家庭經濟狀況等語（見本院卷第110頁），亦有快意門通信有限公司108年8月7日出具之在職證明書1份（見本院卷第117頁），及高職肄業之教育程度等一切情狀（見本院卷第19頁至第20頁），量處如主文第1項所示之刑，併科如主文第1項所示之罰金，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。另辯護人固亦為被告之利益請求本院併同宣告緩刑等語，然被告於本案所受刑之宣告業逾2年以上有期徒刑，核與刑法第74條所定緩刑條件未合，是其請求自非可採，附此敘明。
三、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。查扣案之上開槍枝1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），具有殺傷力，已如前述，當係違禁物，自不問屬於犯罪行為人與否，依上開規定宣告沒收之。至其餘扣案具殺傷力之口徑9×19mm制式子彈6顆，因鑑定需要試射後，其彈藥部分業因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，而失其原有子彈之完整結構及效能，已不具子彈違禁物之性質，爰均不予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪明賢提起公訴，檢察官楊仲萍到庭執行職務。
中華民國108年8月29日
刑事第三庭審判長法官賴淑敏
法官楊數盈法官江宜穎