裁判字號：臺灣高雄地方法院103年侵訴字第63號刑事判決
裁判日期：民國104年10月20日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高雄地方法院刑事判決103年度侵訴字第63號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告蓋驥齡義務辯護人劉家榮律師上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第28372號），本院判決如下：
主文戊○○對未滿十四歲之女子犯強制性交罪，處有期徒刑柒年貳月；又對未滿十四歲之女子犯強制性交罪，處有期徒刑柒年肆月，應執行有期徒刑柒年陸月。
事實
一、戊○○因在其父 蓋士洪 所開設之「蓋士洪圍棋文理補習班」（下稱上開補習班）擔任助教，而結識在上開補習班上課之學生代號0000-000000之女子（民國00年0月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱甲○），並於101年8月間與甲○交往成為男女朋友。戊○○明知甲○係未滿14歲之女子，竟為滿足自己之性慾，利用甲○至上開補習班上課之際，分別為下列犯行：
㈠於101年10月13日14時30分許，邀約甲○至上開補習班3樓
之房間，基於對未滿14歲女子強制性交之犯意，將甲○推倒在床上，以手伸入甲○之內衣內撫摸甲○之胸部後，未經甲○同意，強行將手指插入甲○之陰道內，以違反甲○意願之方法對甲○為性交行為得逞。
㈡於101年10月20日14時30分許，復邀約甲○至上開補習班3
樓之房間，基於對未滿14歲女子強制性交之犯意，將甲○推倒在床上，並以雙手並將甲○之雙手壓住後，以右手掀開甲○之內衣，以手撫摸並以嘴親吻甲○之胸部，未經甲○同意再強行將手指插入甲○之陰道內抽動，以違反甲○意願之方法對甲○為性交行為得逞。嗣因甲○將與戊○○交往後所發生之上開行為告知他人，始悉上情。
二、案經甲○、甲○之母即代號0000-000000A訴由高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按「行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊」、「行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊」，性侵害犯罪防治法第12條第2項、兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項分別定有明文。本件判決書如記載甲○及其家屬之姓名、年籍等資料，有揭露足以識別被害人甲○身分資訊之虞，爰依上開規定就記載足資識別被害人身分之資訊，均以代號為之，合先敘明。
二、供述證據之證據能力㈠證人即甲○之母0000-000000A於警詢時之陳述，是否有證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人0000-000000A於警詢時之陳述，係在審判外所為，且無刑事訴訟法第159條之2得例外作為證據之事由，經被告及其辯護人於本院審理時表示不同意該審判外之陳述作為證據(見本院103年度侵訴字第63號卷【下稱院卷二】第10
5頁正面)，揆諸前揭規定，證人0000-000000A於警詢時之陳述，無證據能力。
㈡甲○於警詢中之陳述，是否有證據能力：
按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依該條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，採為證據。其中所謂「較有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於「真意」之供述、有無違法取供等情，據以判斷該傳聞證據是否較有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院101年度台上字第3015號、101年度台上字第1321號判決意旨可資參照）。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。查證人甲○就被告對之所為之性交細節、發生時間等語，於警詢中之陳述完整而明確，而於法院審理時就本案發生之時點之陳述則多出於推測，或表示其不記得、忘記了，而與其於警詢時之陳述未盡相符。惟本院審酌證人甲○於警詢之證述，依其記載內容，係採取一問一答方式，且較少權衡利害得失或受他人干預；復參諸證人甲○在案發時所處之環境，其能認知被告之行為內容，事後於警詢時，距案發時間較近，記憶清晰，不致因於審理中已隔一段時間而遺忘部分案情，較無基於壓力而為不實指證或事後串謀故意為迴護被告之機會，且係依憑其個人知覺經驗所為之指認，對證物之辨認較少發生錯誤，亦非出於不當之暗示，並未違背通常一般日常生活經驗之定則，應認其警詢筆錄內容係根據其陳述之內容所記載，則該筆錄內容之公正客觀性即無由質疑。又證人甲○於警詢中之陳述，均未經過任何強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾，而係基於其個人自由意識所為陳述，尚無時間思考如何匿、飾、增、減，或有勾串之機會，動機較為純正。且其就被害之時間、地點、相關情節，均能詳予說明，若非親身經歷，自不可能為如此詳細之描述，應無設詞誣陷之故意，足認證人甲○之警詢陳述，具有較可信之特別情況。綜上情況判斷，本院認證人甲○於警詢時之陳述，具有較可信之特別情況，且其警詢筆錄基於發見真實之需求並有重要關係，而為證明犯罪事實之存否所必要，本院認符合刑事訴訟法第159條之2之情形，有證據能力。
㈢證人甲○、0000-000000A、甲○之父0000-000000B於偵查中之證述，是否有證據能力：
次按檢察官代表國家職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上均屬傳聞證據。然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，並賦予檢察官傳喚或拘提被告等強制處分權，依法亦有訊問被告及證人之權，證人且須具結。此外尚負有客觀性義務，對被告有利情形，亦應予注意，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查證人甲○受檢察官訊問時，經檢察官告以其尚未滿16歲，依法無庸具結，惟仍應據實陳述（臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第28372號卷【下稱偵卷】第12頁正面）；是就檢察官訊問證人之原因、過程及功能性觀察其信用性，並從卷證本身形式上觀察，難認有何顯不可信之情形。況其於本院審理中業已到庭接受訊問，經直接言詞審理檢視其證詞，復無證據證明偵查中所言有何顯不可信之情況，自可認具證據能力。至辯護人固主張證人0000-000000A、0000-000000B等於偵查中之證述無證據能力等語（見院卷二第105頁），惟本院並未引用上開證述，自無認定該等證述有無證據能力之必要，併予敘明。
㈣其他傳聞證據之證據能力
查除證人0000-000000A於警詢時之陳述不得為證據外，本判決所引用之其餘傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、被告同意作為證據或未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院103年度審侵訴字52號卷【下稱院卷一】第22頁正面；院卷二第105頁至108頁正面），依刑事訴訟法第159條之5之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。
三、非供述證據本院後述所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，當有證據能力，復經本院於審理期日合法調查，自得為證據使用。
貳、實體部分：
一、訊據被告戊○○固坦承有於101年10月間某日，於上開補習班3樓之房間內撫摸甲○之胸部一次，惟矢口否認有何對未滿14歲之女子犯強制性交罪之犯行，並辯稱：甲○於101年10月13日、同年月20日均沒有來上課。又我雖然有撫摸甲○胸部，但甲○當時並沒有反抗，我也沒有違反其意願等語。辯護人則辯以：甲○上課的學費袋上載有甲○上課之日期，據該學費袋之記載，甲○並未於101年10月13日、同年月20日至上開補習班上課，亦未顯示甲○事後有停課之狀況；又甲○僅陳述被告曾以手指進入她尿尿的地方，而其處女膜經診斷結果並無新裂傷或陳舊性裂傷，自難證明被告有於甲○指訴之時、地以手指插入甲○陰道。又甲○自始均陳述其在過程中並未反抗，則無論被告是撫摸甲○之胸部，或碰觸甲○私處，依被告之認知均是雙方合意發生，被告並未施以任何強制方式。且被告之母親曾沒收甲○在課堂上所看的愛情小說，足證甲○之年紀已開始希望受到異性注意，而甲○於事發後仍有透過通訊軟體主動與被告聯繫，甲○自係希望與被告繼續維持男女朋友關係，從而被告所為是否確有違反甲○意願誠屬有疑等語。
二、經查：㈠被告擔任上開補習班之助教，而與在上開補習班上課之甲○
自101年8月下旬即暑假期間，交往成為男女朋友一情，業經被告於警詢及偵查中供述明確（見警卷第3頁正面、偵卷第34頁反面），核與證人即告訴人甲○於偵查及本院審理中之證述相符（見偵卷第13頁正面、院卷二第58頁反面），是此情堪以認定。又甲○為00年0月生，有卷附真實姓名對照表可稽（見偵卷附證物袋），被告亦於警詢及偵查中供稱：我認識甲○時，知道她是國小四、五年級生等語（見警卷第
2至3頁正面、偵卷第34頁正面），足認甲○於事實欄一之
㈠、㈡所示之案發時，為未滿14歲之女子一情，為被告所明知。
㈡被告確有於事實欄一之㈠、㈡所示時間、地點以其手指插入甲○陰道內之方式，共對甲○為性交行為2次之事實：
⒈據證人甲○於警詢、偵查及本院審理時證述：101年10月13
日星期六下午2時30分許之中場下課時間，被告叫我到上開補習班3樓等他，我一上樓被告就將樓梯左邊的房門打開叫我進去，我們進到房間後，我見房內沒有椅子便坐在床上，被告就過來壓住我肩膀並把我推倒在床上，被告親我嘴巴，並把舌頭伸進我嘴巴，我嚇呆了不知道該怎麼辦，被告的手從我上衣下擺伸進去，穿過運動內衣摸我的胸部，之後掀開內衣至脖子處，撫摸長達2至3分鐘，接著手從我褲頭伸進內褲，並把手指插入我尿尿的地方，過程約有30秒，我覺得會痛，但當時我不清楚被告對我做的行為就是性侵害，我嚇呆了不知道該怎麼辦，眼睛閉的緊緊的，不知道該如何反抗，也沒有說什麼話。直到我們聽到有人路過的聲音，被告就停止對我的性侵害。同年月20日下午2時30分許之下課時間，被告又邀我去3樓房間，我以為他是要為上次的事情道歉，所以又到3樓的房間。我進去房間後，被告便用雙手壓住我的雙手，再用右手掀開我的內衣，用嘴親我的胸部，也有用手伸進去我尿尿的地方，他的手有來回抽動，時間大概有
1分鐘，整個過程約5分鐘，我跟之前一樣把眼睛閉得緊緊的不知道該怎麼辦等語明確（見警卷第8至9頁正面、偵卷第13頁至15頁正面、院卷二第59頁至61頁正面、第63頁至64頁正面、第66頁至67頁反面、第69頁反面至70頁正面）。觀諸證人甲○前後所述，就被告如何以手指侵入其性器之過程，指證之情節均大致相符，且內容甚為具體詳細，更並能清楚分辨第一次性侵害明顯與第二次性侵害不同，即被告第一次僅將手指插入，而第二次除將手指插入外，尚來回抽動，參酌甲○之年齡尚輕、涉世未深，於102年間為警、偵筆錄時，更年僅11歲之幼齡，若非甲○身歷其境，以其年紀，顯難杜撰該等情節。
⒉且查本案之查獲過程，緣為甲○使用社群網站「臉書」（下
稱FB）之狀態原顯示有一個圍棋老師男朋友，後改為單身，經甲○之友人詢問，甲○始於102年10月24日在隨堂測驗卷上寫下「我跟他交往的時候，覺得很開心。他跟我告白的第一天，就跟他接吻過了。或許你不相信，可是我沒有說謊，妳的問題是為什麼我會跟他分手？因為…我不喜歡他對我作の事，像…愛撫，類似"做"的事。我還寧願停留在接吻的地方…從那之後，我開始不理他，然後停課了一段時間。最近我有傳簡訊給他，但我不知道FB上他寫ㄉ是不4我。我還是很愛（愛心符號）他…如果妳問我…p.s這件事我沒有跟別人說，也永遠不會跟別人說，就算妳跟我吵架，也please不要跟別人說，就當作是我們2個人的秘密吧！」等語後，將該隨堂測驗卷傳予友人，再經輾轉告知甲○之父母0000-000000A、0000-000000B，本案因而曝光等情，業據證人甲○於警詢中陳述明確（見警卷第10頁正面），並有該隨堂測驗紙影本、性侵害犯罪事件通報表1紙附卷可查（見警卷第21頁正面、偵卷證物彌封袋），是此情應堪認定。而本案既係經由甲○之友人偶然詢問甲○與被告之交往狀況後間接曝光，非由甲○與主動向他人揭發遭被告性侵一事，足見本案並無事先設計構陷被告之跡象。且觀甲○於上開文字間仍流露對被告之情意，被告於偵查及本院審理時亦供稱與甲○並未交惡，並維持正常和善之關係等語（見偵卷第36頁正面、院卷二第109頁反面），彰顯甲○實無任何誣指被告對其性侵害之動機。況甲○如有意誣陷被告，何須待事發後一年始將本案曝光？亦徵證人甲○前揭證詞堪值採信。
⒊按性侵害案件具有隱密性，蒐證不易，為保障被害人權益，
性侵害犯罪防治法於第6條規定直轄市、縣（市）主管機關應設性侵害犯罪防治中心，配置丁○、警察、醫療及其他相關專業人士，以即時處理協助被害人就醫診療、驗傷及取得證據，暨心理治療、輔導、緊急安置與提供法律服務等事項，並於同法第8條、第14條規定一定人員於執行職務時知有疑似性侵害犯罪情事者，負有向主管機關通報之義務，及責由專人處理性侵害事件，整合社政、醫療、警察等體系，以落實性侵害被害人完整之程序保障；另鑒於此類型案件其直接證據取得之困難性及被害人之特殊性，同法第15條復明定一定關係之人得於偵查、審判中陪同在場及陳述意見。此之陪同人，除與被害人具有親屬關係者外，尚包括法律社會工作者之丁○人員、輔導人員、醫師及心理師等專業人士在內；陪同在場具有穩定及緩和被害人不安與緊張之情緒，避免受到二度傷害，而法律社會工作者機制之介入，併著重在藉由心理諮商或精神醫學等專業以佐證被害人證詞之有效性或憑信性，兼負有協助偵、審機關發見真實之義務與功能，與外國法制之專家證人同其作用。因此，丁○或輔導人員就其所介入輔導個案經過之直接觀察及以個人實際經驗為基礎所為之書面或言詞陳述，即屬於見聞經過之證人性質，而醫療或心理衛生人員針對被害人於治療過程中所產生之與待證事實相關之反應或身心狀況（如有無罹患創傷後壓力症候群或相關精神、心理疾病）所提出之意見，或以其經驗及訓練就通案之背景資訊陳述專業意見，以供法院參佐，則為鑑定證人或鑑定人身分。凡此，均屬與被害人陳述不具同一性之獨立法定證據方法，而得供為判斷被害人陳述憑信性之補強證據。查：
①高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心（下稱該中心
）於102年10月25日接獲通報，經主責丁○訪視甲○之觀察，發現甲○可明確陳述當時不舒服的情緒，但論及相對人（即被告）或本次事件時，會有低頭、聲音變小或沈默、雙手緊握或撕毀手中衛生紙等外顯行為，顯見身體遭到侵犯後，其心理產生負面感受。又甲○談論性侵害過程時，顯露出啜泣、無助、自責等行為，並迴避談論本案相關細節之情事，有該中心個案輔導摘要1紙在卷可憑（見院卷二個案輔導摘要證物袋）。
②而本案經本院囑託高雄市立凱旋醫院（下稱該醫院）鑑定甲
○於案發後之精神狀況，案發後心理狀態是否因本案產生創傷壓力等症狀，及其是否有在法庭上就被害過程為完整清晰之陳述能力，該醫院於103年12月8日對甲○為心理鑑衡並做成精神鑑定書，該鑑定書鑑定結論如下：
⑴案主於本件案發時精神狀況、案發後心理狀態：根據案主的
發病史，心理衡鑑報告及門診鑑定當時的檢查結果，案主對此事件發生後，陳述內容當中，案發後具明顯創傷後壓力疾患（包含再度經驗壓力事件（如做惡夢），過度反應（如對他人的肢體接觸顯得格外敏感），明顯逃避，且警醒性、反應性增加（如情緒易怒），認知、情緒負面（對事情感到悲觀、覺得自卑），經過一年多至今，上述問題雖已改善，目前仍有創傷後壓力症候群之症狀等語。
⑵案主是否有在法庭上就被害過程為完整清晰之陳述能力：根
據案主於心理衡鑑報告及門診鑑定當時的陳述內容當中，推測案主在建立良好關係及保持足夠動機、注意力、延宕回憶時間未超出其記憶能力的情況下應可依時間先後陳述本案件之主要經過、地點、人物、時間。因此就其警詢所述及偵查中所述，推測案主在維持足夠動機下應可依事件發生的先後說明經過及細節（如人、事、時間、地點等）；但關於本案件之細節，案主則顯防衛、退縮而不願多加陳述等語。，有該醫院104年3月23日高市凱醫成字第00000000000號函檢附該醫院精神鑑定書1份在卷可佐（見院卷二第20至33頁）。
③綜上各節，足徵甲○對於本案案發過程存有反感，其應係不
願再回想本案事發經過及詳細情節，符合上開鑑定結論所述之「關於本案件之細節，案主則顯防衛、退縮而不願多加陳述」，且鑑定結果亦認甲○案發後具有明顯創傷疾患，顯見甲○確有本案而受有心靈上之創痛甚明，堪認甲○之指述與事實相符，應具有高度可信性。
⒋按被害人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究
竟何者為可採，法院應本其自由心證予以斟酌，作合理之比較，依據經驗法則予以判斷，定其取捨，尤其關於行為經過之細節，難免因人記憶客觀上之侷限或時隔日久而有錯誤，苟於其基本事實陳述之真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均不可採信。經查證人甲○雖於本院審理時稱：我在警詢時，是以101年10月間某次颱風停課推敲被告對我為2次性交行為的時間，因為颱風來的放假那一次還沒有發生這些事情，而係颱風過後的某一次上課後發生的。又停課放假那次應該是週六，被告第一次與第二次行為大概相隔一個禮拜的時間，因此我在警詢才會說被告是在101年10月13日、20日對我為性侵害等語（見院卷二第62頁、第67頁反面至68頁正面）。惟經本院職權函詢交通部中央氣象局（下稱氣象局）查明101年9、10月間有無颱風侵襲臺灣地區，經氣象局函覆以：「本局發佈101年編號第17號杰拉華颱風之海上颱風警報，警報起迄時間為9月27日2時30分至9月28日20時30分」等語；又本院職權函詢高雄市政府人事處（下稱人事處）查明高雄市於101年9、10月間是否有因颱風侵襲而宣布停止上課，經人事處函覆以：「101年9、10月並無因颱風侵襲而宣布停止上課情形」等語，此有氣象局104年9月18日中象參字第0000000000號函、104年9月21日高市人考字第00000000000號函各
1份在卷可查（見院卷二第92至93頁），是證人甲○證稱10
1年10月間有因颱風停課等語應與事實有所出入。然本案經曝光後，距甲○所指被告對其為性交行為之時間已隔1年之久，故甲○就所指颱風來襲而停課之時間，因時間經過而有混淆不清的情形，尚屬可理解之範圍，揆諸前開判決意旨，要難執此全然推翻證人甲○之全部陳述而不予採信。且據被告於警詢及偵查中供稱：我與甲○是在101年9月底10月初（時間不確定）分手，分手是因為覺得我不該對這種年紀的女生有肢體上的碰觸，撫摸甲○胸部後，甲○就不理我了，所以就分手了等語（見警卷第3頁正面、偵卷第35頁反面），核與證人甲○於本院審理時證稱：我與被告交往到10月多大概20日附近，因被告對我做出不該做的事而分手等語（見院卷二第58頁反面）大致相符，是甲○於警詢及偵查中指述被告對其性行為之時點係於101年10月間等語，應屬可採。
繼以被告於警詢及本院審理時復自承其係於101年10月間某日，利用甲○星期六上課之下午時段，在上開補習班3樓房間撫摸甲○之胸部等語（見警卷第3頁正面、院卷一第22頁正面），而甲○所述遭被告性侵之101年10月13、20日恰為星期六一情，亦有中華民國101年政府行政機關辦公日曆表一份在卷可佐(見院卷二第116頁正面)。綜上各情，堪認證人甲○於警詢及偵查中所述之時點應屬無訛。
⒌又依甲○上開所述，被告以手指插入其陰道之次數有兩次，
且非同一天，前後相隔約1個禮拜。又甲○陳述之內容甚為具體詳細，更並能清楚分辨第一次性侵害明顯與第二次性侵害不同，已如前述。並參以甲○、被告分別所繪製之案發地點房間擺設大致相符，此有甲○、被告繪製之案發地點房間擺設各1份在卷可參(見警卷第19至20頁正面、第23頁正面)，足徵甲○應非只一次至上開補習班3樓之房間。且查被告原於警詢時供稱:我將手伸到衣服內去碰觸她的胸部共有
3至4次等語(見警卷第3頁正面)，於偵查中則稱:我將手伸進去她衣服內的次數有2次，是在同一天間隔幾分鐘等語(見偵卷第35頁反面)，嗣於本院審理時改稱其僅有撫摸甲○之胸部1次(見院卷二第56頁反面)，是其就撫摸甲○胸部之次數前後所述已有不符，顯係刻意隱匿實情，而採對已有利之陳述，其於審理中所述自不足採。再者，本件案發於課堂下課時段，時間非長，於此一短暫時段內，被告刻意將其對甲○撫摸胸部之舉動，陳述係數次之撫摸行為，亦顯非合理，堪認被告所為應非於同一日，且次數至少為2次，亦徵甲○所述被告有於事實欄一之㈠、㈡所示時間、地點以其手指插入陰道內之方式，對甲○為性交行為2次等語，與實情相符。
⒍至被告雖辯稱甲○於101年10月13日、10月20日未至上開補
習班上課等語，並提出甲○101年度之上課學費袋影本為證。而查，該101年度之學費袋影本記載甲○10月至12月之上課日期，分別為10月7日、10月21日、10月28日、11月4日、11月18日、12月2日、12月9日、12月15日、12月23日、12月30日，確無10月13日、20日之上課紀錄一情，有該101年度之學費袋影本1紙為證（見院卷一被證2之證物袋）。
惟經本院職權命被告提出學費袋正本當庭勘驗之結果，被告提出之學費袋影本上雖記載101年，然學費袋之正本上實無年份之記載，此有本院勘驗筆錄在卷可憑，顯見該學費袋影本上之年份記載係為事後填寫。而參以甲○係自國小三年級起至上開補習班上課一情，業據證人甲○於警詢、偵查及本院審理時陳述明確（見警卷第7頁、偵卷第12頁反面至13頁正面、院卷二第57頁反面），自不能排除該學費袋影本經誤繕年度之可能性。是縱該101年度之學費袋影本未記載甲○10月13日、20日之上課紀錄，亦無足彈劾證人甲○前開所述之真實性。況被告既已自承本件案發於101年10月份星期六之上課時段等語，而稽之中華民國101年政府行政機關辦公日曆表，該101年度上開學費袋影本上所載之10月份上課日均係星期日一情，有該日曆表1份附卷可佐（見院卷二第11
6頁正面，則被告所述亦與上開學費袋影本之記載不符，亦證上開學費袋影本上記載之年度有誤，被告此部分所辯，應不足採。
⒎又被告雖辯稱驗傷單顯示甲○處女膜無新的裂傷，亦無證據
顯示處女膜有陳舊性裂傷，且甲○僅稱被告係以手指進入其尿尿的地方，難認被告有何性交之行為等語。經查，甲○於
102年11月1日至高雄市立小港醫院驗傷，經診斷其處女膜無新裂痕一情，有小港醫院102年11月1日受理疑似性侵害事件驗傷診書1紙在卷可稽（見偵卷證物彌封袋），此情雖堪認定。惟經高雄地方法院檢察署檢察官函詢小港醫院為病況說明，經小港醫院函覆以：病人處女膜無新裂痕只代表在一至二星期內沒有受傷而產生裂傷，並無法表示陰道從未遭外物、手指或性器官進入，就算是有新裂痕或舊裂痕，也無法斷定是因外物進入所造成或是因外傷如車禍、撞擊所造成，也無法判定是由何物造成等語（見偵卷第31頁正面），此有高雄市立小港醫院（委託財團法人私立高雄醫學大學經營）103年3月4日高醫港管字第0000000000號函1紙在卷可查（見偵卷第30至31頁正面）。而查甲○於驗傷時為102年11月1日，距所指被告對其為性交行為之時間業已經過1年之期間，揆諸上開函文之意旨，甲○之處女膜縱經診斷無新裂痕亦屬合理，此情當不足憑為有利於被告認定之依據。又證人甲○雖於警詢及偵查中均稱被告係將手指插入其尿尿的地方等語（見警卷第8至9頁正面、偵卷第13至14頁正面），並未指出被告係以手指侵入其陰道，然甲○於接受警詢、偵訊時年僅11歲，於此心智發展階段之兒童雖開始接觸人體生理結構之知識，然其對於性行為之認知及理解能力應尚屬有限，難與成年人相及，此觀證人甲○於本院審理時陳稱：我知道女性之生理結構有尿道與陰道等語，但經辯護人詰問「被告當時是用手伸入妳的尿道還是陰道」時，即證稱：我不瞭解意思，我不瞭解有什麼差別等語（見院卷二第63頁反面）甚明。而參以證人甲○於歷次陳述案發過程時，均提及被告有以手指「插入」，其中第二次插入行為尚有「來回抽動」，且亦感覺「痛」等語，已足認被告應係以手指侵入甲○之陰道而非尿道無訛，則被告辯稱其未對甲○為手指插入陰道之性交行為等語，實不足採。
㈢被告所為前述行為係屬違反告訴人甲○之意願:
⒈按刑法第221條、第224條所稱之「其他違反其（被害人）
意願之方法」，其違反意願之程度，既不以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當程度之其他強制方法為限；按照聯合國「兒童權利公約」第19條第1項所定：「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防止兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）……遭受身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不當待遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第24條第1項：「每一兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第
3項：「應為一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措施…」等規定意旨，亦應由保護該未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，即不必拘泥於行為人必須具體實行違反被害人意願之方法。因此行為人對於未滿14歲之男女為性交或猥褻，縱未施以強暴、脅迫、恐嚇或催眠術，只要其方法妨害被害人之性自主意思決定，均屬「以違反意願之方法」而為，應分別論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪或刑法224條之1之加重強制猥褻罪（最高法院99年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。準此，在修法後強制性交、強制猥褻罪改採「低度強制程度」之前提下，若行為人先行製造使被害人陷於無助或難以逃脫之外在不自由環境，而立於「優越支配」之地位，使被害人無助難抵、無從逃免或不敢抗拒，應可認被害人之性自主意志受到壓抑，縱被害人實際並未進行抵抗，亦無礙於違反被害人意願之認定。
⒉經查:
①被告於事實欄一㈠、㈡所示之時、地，對甲○所為之性行為
，係未經甲○同意而強行違反甲○意願之事實，業據證人甲○於本院審理時證稱:就我個人自願的部分，僅到接吻程度，撫摸身體不是自願的等語明確(見院卷二第58頁反面至第59頁正面)。又被告亦於偵查中供稱:我不知道這樣算不算違反甲○之意願等語(見偵卷第36頁正面)，顯見被告對甲○所為之性行為，顯非出於與甲○合意所為。再查，甲○於案發後曾向0000-000000A表示不願再到上開補習班上課，事後亦有中斷上課等情，業據證人甲○於警詢、偵查及本院審理時證述明確(見警卷第11頁正面、偵卷第14至15頁正面、院卷二第61頁正面、第100頁反面至101頁正面)，核與證人0000-000000A於本院審理時所述相符(見院卷二第103頁反面至104頁正面)，是此情堪以認定。被告雖以上開學費袋影本為據，辯稱甲○並無停課之情形等語，然上開學費袋記載之真實性本屬有疑，業如前述，是被告此部分所辯，自不足採。是以甲○案發後停課之情事，參以前開個案輔導摘要、精神鑑定書所呈現之甲○案發後之反應，均可見甲○對於與被告發生性行為一事，情緒上感到難過，且已致生其心靈上之創傷，適足彰顯甲○實無意願與被告發生性行為。而被告與甲○於案發時雖為男女朋友，然斯時該二人僅交往約
2個月之期間，且被告於案發當時係19歲之人，此有被告個人戶籍資料查詢結果1紙在卷可查（見院卷一第5頁正面），反觀甲○年僅10歲，被告更於上開補習班擔任老師，是無論在地位、年齡、體型及力量上，被告均較甲○具有優勢，甲○立於此一處境下，突遭被告以手指插入陰道，未能有表達其意願之空間及機會，被告此舉實足以壓抑甲○之性自主決定。此觀諸甲○歷次於警詢及偵訊中，均陳述其於案發當時嚇呆了不知道該怎麼辦，眼睛閉的緊緊的，亦不知道該如何反抗等語甚明。是被告於事實欄一㈠、㈡所示之時、地，未經甲○同意而強行以其手指插入甲○陰道2次，使甲○不敢反抗，係屬違反告甲○意願所為等情，足堪認定。
②被告雖辯稱甲○於過程中並未反抗，其主觀認知並未違反甲
○之意願，且事發後甲○仍有主動與被告聯繫，可知被告所為並非違反甲○之意願等語。惟查，被告在第一次未徵得甲○之同意下，突以手指侵入甲○之陰道時，甲○年僅10歲，尚未完全脫離天真稚齡孩童之想法，對男女性行為乙事應認知不深，其基於不瞭解或極度恐懼而未即時拒絕或反抗，非不可想像。而被告第二次侵犯甲○時，甲○雖仍未反抗，然甲○既未預期將再遭被告侵害，復以兩人甫交往而成為男女朋友之關係，甲○自亦可能選擇於受侵害時隱忍，是其未採取正常舉措或行動，亦難謂有何違背常情之處。而被告既係在未經甲○同意之情形下，突強行以手指插入甲○陰道，使甲○無從逃免或不敢抗拒，揆諸前開說明，應可認甲○之性自主意志受到壓抑，縱甲○實際並未進行抵抗，亦無礙於違反甲○意願之認定。至甲○於案發後與被告仍有聯絡，並以臉書傳遞訊息向被告表示欲與被告回復成原來之男女朋友關係等情，有被告提供之臉書訊息資料等在卷足參(見警卷第30至41頁正面)。且證人甲○於本院審理時亦稱:剛開始發生這件事情時，我無法接受被告有這些行為才跟他分手，後來隔一段時間我慢慢淡忘這件事情，我還是喜歡被告，所以有跟他聯絡等語(見院卷二第68頁)，是此情足堪認定。惟衡以甲○與被告交往時，正值情竇初開之際，雖遭被告強迫發生性行為，然藉由時間淡忘此事後，仍對被告存有愛慕之意，而繼續對被告表示好感，亦非毫無可能。況不論甲○是否繼續愛慕被告，均與案發時是否同意與被告發生性行為間無直接關連，尚難僅因甲○於案發後仍有傳送訊息予被告表達情意一情，即據此推認被告對甲○所為之性交行為係經甲○同意。是此部分之事證尚不足資為被告有利之證據。
③又證人即被告之母親乙○○雖於本院審理時證稱甲○會主動
坐到被告大腿上，且其曾在上開補習班沒收甲○在課堂上看的3本情色小說等語(見院卷二第71至72頁反面)。惟此據甲○於本院審理時稱：我沒有看過該3本小說，而且我是看過其他女生、被告的親戚有坐在被告大腿，我才這麼做的，我以為這樣不會很奇怪等語(見院卷二第75頁反面)。經查，證人乙○○亦於本院審理時稱其沒收該3本書時並未拿任何文件予甲○簽，其想私下跟甲○之母親談，但還來不及還，甲○就沒有來上課了等語(見院卷二第72頁至第73頁正面)，是除證人乙○○之證述及卷附之3本小說封面影本(見院卷一第28頁正面)外，並無證據可證甲○曾閱讀過該3本小說。且縱該3本小說確屬情色小說且經甲○閱讀，惟此除可推論甲○對情愛之事漸生好奇外，實與本案犯行之認定無直接關聯。至甲○雖亦稱其曾坐在被告之大腿一情，然此亦未能證明被告與甲○交往發展之階段已達合意性交之階段，進而推論被告對甲○所為之性交行為未違反甲○之意願。從而，證人乙○○上開證述，尚不足採為對被告有利之認定。㈣綜上所述，被告所辯無非推諉卸責之詞，均無可採。從而，
本件事證明確，被告於事實欄一之㈠、㈡所示時間、地點以其手指插入甲○陰道內之方式，對甲○為強制性交之行為2次既遂之犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠查甲○為00年0月生，有卷附真實姓名對照表可稽，其遭被
告為上開強制性交行為時（即101年10月13日、20日），為未滿14歲之女子，是核被告所為，均係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子為強制性交罪。至被告於事實欄一㈠、㈡所示時間、地點，以手撫摸或親吻甲○胸部之強制猥褻行為，與各該次以手指插入甲○陰道內為強制性交行為間，發生時點相近、地點同一，其犯意應係延續承接而來。故被告前後2次強制性交前之強制猥褻行為，均屬階段行為，應為強制性交行為所吸收，不另論罪。被告先後2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項固規定成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，但該條項但書亦規定「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」被告所犯之罪，均係以被害人之年齡為未滿14歲者為其處罰之特別要件，無再依上揭兒童及少年福利與權益保障法規定予以加重處罰之餘地。且被告於行為時僅19歲，尚未成年，是依上開兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，被告上開所犯，亦毋庸依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑，附此敘明。
㈡爰審酌被告為心智功能正常且受有一定教育之人，僅為滿足
一己私欲，而無視甲○為未滿14歲之女子，身心均未成熟，即在未尊重甲○意願之情形下，以前述違反甲○意願之方法，對甲○為強制性交行為2次，對甲○身心傷害匪淺；又被告犯後飾詞否認犯行，未見深刻悔悟之意，亦屬可議，告訴人0000-000000A亦明確表示因被告至今仍無悔意而不可能原諒被告等語（見院卷二第112頁反面）。惟念被告與甲○於案發時為男女朋友，且被告於案發時年僅19歲，因一時衝動而未能自持、謹守與未滿14歲女子交往之分際而觸犯刑責，又其於本案之前並無犯罪前科紀錄，素行尚稱良好，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。又其現就讀大學相關科系之智識程度一情，有該大學學生證影本1紙在卷可憑（見院卷二第115頁正面），自陳目前仍仰賴父母給予零用錢，偶而在上開補習班幫忙指導學生課程之生活狀況（見院卷二第111頁反面）等一切情狀，爰就被告第1次強制性交犯行量處有期徒刑7年2月，第2次強制性交犯行量處有期徒刑7年4月。
㈢按刑法第50條業經總統於102年1月23日以總統華總一義字第00000000000號令修正公布，並於同年月25日生效施行。
修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」；修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，查被告所犯如事實欄一㈠、㈡所示各罪，均為不得易科罰金之罪，而修法前、後就此部分之規範並無不同，自毋須為新舊法律比較適用，而應適用現行之刑法第50條規定。爰審酌被告前後2次犯行相隔時間1週，而各次犯行之犯罪手法相近，侵害法益均為甲○之性自主權等情，定其應執行之刑為有期徒刑7年6月，藉此懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第222第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國104年10月20日
刑事第一庭審判長法官李代昌
法官楊儭華法官陳鑕靂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年10月21日
書記官李欣妍中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。