臺灣高等法院高雄分院101年度上訴字第1341號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第1341號刑事判決

裁判日期：民國101年12月20日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第1341號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告林兆憲上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院101年度訴字第1104號中華民國101年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101年度毒偵字第1709號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林兆憲前於民國（以下同)92年間，因施用毒品案件，經原法院裁定送觀察勒戒後，因仍有施用毒品傾向，再經原法院裁定令入強制戒治，於民國93年1月9日執行完畢。又於97年間，因施用毒品案件，經原法院判處有期徒刑7月、1年
2月，應執行有期徒刑1年6月確定，與之後因施用毒品，經原法院判處有期徒刑1年確定之案件，再經裁定應執行有期徒刑2年5月確定，甫於99年7月31日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔改，仍基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，分別為下列行為：
㈠、於101年1月2日10時許，在屏東縣內埔鄉內埔村媽祖廟旁之廁所，以將海洛因摻水置入針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
㈡、旋於施用上開第一級毒品海洛因完畢後，在同處，以將甲基安非他命置入玻璃球內，燒烤吸食其所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因其為毒品調驗人口，經警通知到案，並於具有偵查職權機關尚未發覺上揭施用毒品犯行前，主動向警方自首供出其上開犯行及願受裁判之表示，並經警為其採尿送驗，檢驗結果呈現海洛因代謝後之可待因、嗎啡陽性反應及甲基安非他命代謝後之甲基安非他命之陽性反應，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告林兆憲分別於上開時、地施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，業據被告於警詢、原審及本院審理時均坦承不諱，且其於101年1月4日為警查獲時所採驗之尿液，經送往正修科技大學超微量研究科技中心以GC/M
S方法（氣相層析/質譜儀法）檢驗，其結果確呈第一級毒品海洛因代謝後嗎啡、可待因之陽性反應及第二級毒品甲基安非他命代謝後之甲基安非他命之陽性反應，此有該中心公司101年2月4日尿液檢驗報告1紙附卷可稽（見警卷第8頁），足認被告上開自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。
二、本件被告已非「初犯」或「5年後再犯」之施用毒品情形，業經事實欄載明綦詳，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，自應依毒品危害防制條例第23條第2項逕行追訴。
按海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所稱之第一級毒品、第二級毒品，依法均不得施用、持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及第2項之施用第二級毒品罪。其施用海洛因、甲基安非他命前之持有低度行為應分別被其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另被告有前揭事實欄所載之執行紀錄，有上開前案紀錄表附卷可查，其於前開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之
2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。被告係因經警通知到案時，於採尿前主動坦認本件施用毒品犯行，業據承辦警員 潘明祥 於本院審理時到庭證述明確，符合自首之規定，均依刑法第62條前段減輕其刑，並均依法先加後減之。
三、原審因認被告犯上述之罪，而適用毒品危害防制條例第10條第1、2項，刑法第11條、第47條第1項、第62條、第51條第5款之規定，並審酌被告前有違反麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例、竊盜、偽造文書、傷害等前科，有上開被告前案紀錄表可憑，顯見其素行不佳，又已因施用毒品案件經觀察勒戒、強制戒治、判刑並執行完畢後，本應徹底戒除毒癮，不料其竟仍繼續施用毒品，竟再犯本件2次犯行，顯見其並無戒除毒害之決心，本不宜寬貸，惟念其坦承犯行，又施用第一、二級毒品乃自戕一己之身體健康，並具有病患性人格之特質，其行為本身對社會所造成之危害並非直接、鉅大等一切情狀，就被告施用第一級毒品部分量處有期徒刑壹年；施用第二級毒品部分量處有期徒刑柒月，並定其應執行刑為有期徒刑壹年陸月，經核其認事用法，並無不合，量刑亦屬適當。檢察官上訴意旨指摘被告並未符合自首要件，原判決依自首之規定予以減刑不當云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中華民國101年12月20日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官吳進寶法官王憲義以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
中華民國101年12月20日
書記官黃富美附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。