裁判字號：最高法院109年台非字第154號刑事判決
裁判日期：民國109年10月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決109年度台非字第154號上訴人最高檢察署檢察總長被告 許志文 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於臺灣雲林地方法院中華民國108年7月31日（非常上訴書誤載為108年8月2日）第一審確定判決（107年度訴字第849、865號；起訴案號：
臺灣雲林地方檢察署107年度偵字第4893、4936、5002、5664、5754、5809號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於許志文如附表一編號㈠、㈡、㈢之⒈及附表二編號、部分，除沒收外，均撤銷。
許志文犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又刑法第47條第1項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。而所謂『受徒刑之執行完畢』，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論（最高法院109年度台非字第108號判決意旨參照）。
經查，本件被告許志文前因毒品案件，經臺灣高等法院臺南分院以100年度上訴字第586號判決處應執行有期徒刑4年2月確定，再與其另犯之贓物罪及毒品罪，經臺灣雲林地方法院
100年度聲字第1049號裁定合併定應執行有期徒刑6年5月確定，執行至民國105年11月30日假釋出監，付保護管束，假釋期滿日期為107年5月16日。惟被告於假釋期間之107年3月25日16時、17時許至同年5月2日13時、14時許，販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命，並與其他非假釋期間所犯之罪，經法院（即原判決）判處應執行有期徒刑9年6月確定，而遭法務部撤銷，尚應執行殘刑等節，有法務部10
8年10月9日法授矯教字第00000000000號函、臺灣雲林地方檢察署108年執更木字第941號檢察官執行指揮書、被告刑案資料查註紀錄表等在卷可稽。依上說明，原判決事實認被告於假釋期間之107年3月25日16時、17時許至同年5月2日13時、14時許，販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命，前案之假釋於撤銷後仍待執行殘餘刑期，尚未執行完畢，自不符合累犯之要件。原判決未及審酌，誤以被告上開前案已執行完畢，就其所犯本件附表一㈠㈡㈢⒈及附表二所示犯行部分，論以累犯，並加重其刑，自有證據調查未盡及適用法則不當之違法。二、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正與救濟。」等語。
二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第
378條定有明文。刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須無期徒刑假釋後滿20年，或有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。而符合數罪併罰並經裁定其應執行之刑者，除其中一罪或部分之罪所處之宣告刑已執行完畢，不因嗣後定執行刑而影響其刑已執行完畢之事實外，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題。換言之，併合處罰之數罪所處之刑，以裁定定其應執行之刑者，固不能推翻此裁定前其中一罪或數罪之宣告刑已執行完畢之事實，惟裁定前倘無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，則仍以該裁定所定應執行刑執行完畢之日，為該數罪全部同時執行完畢之時。
三、經查：被告許志文前因㈠販賣第二級毒品4罪（臺灣雲林地方法院99年訴字第858號判處定應執行刑4年2月，臺灣高等法院臺南分院100年度上訴字第586號駁回上訴）；㈡收受贓物罪（同法院99年度港簡字第178號，判處有期徒刑4月）；㈢幫助販賣第二級毒品罪（同法院99年度訴字第567號，判處有期徒刑2年）；㈣幫助施用第二級毒品罪（同法院100年度港簡字第52號判處有期徒刑3月）。上開㈠至㈣案均告確定，於
100年10月3日，由同法院以100年度聲字第1049號裁定應執行有期徒刑6年5月確定；且㈠至㈣所載各罪，於應執行刑時，皆無各別執行完畢之情事。
被告旋於101年3月31日入監執行，嗣於105年11月30日假釋出監，假釋期間至107年5月16日期滿。然因被告於假釋期間內故意更犯罪（於107年3月25日至同年5月2日間，多次販賣第一級、第二級毒品，經原確定判決判處有期徒刑，應執行9年6月確定），致其假釋於108年10月9日遭撤銷，尚餘殘刑1年5月16日（自108年8月26日起執行至110年2月10日期滿），有被告前案紀錄表、法務部108年10月9日以法授矯教字第00000000000號函在卷可稽。亦即被告於107年5月17日起至同年7月18日止，犯原確定判決附表一編號㈠、㈡、㈢之⒈及附表二編號、各罪時，因前揭㈠至㈣各罪之執行，嗣因假釋遭撤銷，致全部均未執行完畢，自不構成累犯。
四、原判決未及審酌上情，論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。爰由本院將原確定判決關於該部分罪刑撤銷，另諭知如主文第2項所示，以資糾正救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，判決如主文。中華民國109年10月15日
刑事第三庭審判長法官洪昌宏
法官蔡彩貞法官吳淑惠法官邱忠義法官林孟宜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年10月26日附錄本件論罪科刑法條：
中華民國刑法第302條私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處五年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。