裁判字號：臺灣彰化地方法院87年訴字第1087號民事判決
裁判日期：民國89年06月12日
裁判案由：給付工程款
臺灣彰化地方法院民事判決八十七年度訴字第一○八七號
原告昭林營造股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人丙○○被告富煜營造有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人乙○○右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣壹佰參拾玖萬玖仟參佰柒拾貳元，及其中以伍拾伍萬肆仟捌佰捌拾捌元計算，自民國八十七年十月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，以及其餘捌拾肆萬肆仟肆佰捌拾肆元計算，自民國八十七年十月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣肆拾陸萬元供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰參拾玖萬玖仟參佰柒拾貳元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）一百六十二萬四千九百零二元，其中七十五萬七千八百六十六元應自民國八十七年九月二十二日起，其中八十六萬七千零三十六元應自八十七年十月二十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣原告與被告簽定「西濱快速公路大甲溪橋－甲南段新建工程橋面伸縮縫鈑及裝置148k+158－151k+358WH41標」工程合約，原告於八十七年七月二十一日即已完工，被告積欠施工部分之工程款計七十五萬七千八百六十六元，屢經原告催討該部分錢款，被告竟藉故一再推拖，拒不給付。且，被告遲不驗收系爭伸縮縫工程，逾合約第六條第一項所定「不得超過伸縮縫完工之日起九十日」（即八十七年十月二十一日），雖經原告催促仍不置理，原告併請求工程尾款八十六萬七千零三十六元。因此，本件原告依系爭工程合約（包括合約第五條、第六條及第十條）、民法第三百六十七條規定及民法第四百九十條規定，請求被告給付積欠之全部工程款合計一百六十二萬四千九百零二元。
（二）請求給付之計算方法說明如下：
１、本件總工程款合計為八百六十七萬三百六十五元：
⑴、依據雙方合約之約定，原告提供材料（日本SHO-BOND．LS-110伸縮裝置），
單價為每公尺一萬一千七百五十元（見合約書第十條），被告以書面通知原告進料數量共計582.68公尺，外加應付稅額百分之五（見合約書第五條），因此材料應領金額合計為七百一十八萬八千八百一十五元。
⑵、原告安裝工資為每公尺二千五百元（見合約書第十條），實際施工564.4公
尺，外加應付稅額百分之五（見合約書第五條），故工資應領金額合計為一百四十八萬一千五百五十元。
⑶、綜上，本工程總工程款，為上述材料應領金額加上工資應領金額，共計八百六十七萬三百六十五元。
２、原告已領工程款七百零四萬五千四百六十三元：被告已給付原告前三期之工程款，第一期一百八十二萬六千二百六十元、第二期四百五十六萬五千七百元、第三期六十五萬三千五百零三元，原告已領工程款共計七百零四萬五千四百六十三元。
３、被告尚積欠原告工程款一百六十二萬四千九百零二元：原告應領總工程款八百六十七萬三百六十五元，減去已領工程款七百零四萬五千四百六十三元，被告尚積欠原告之工程款為一百六十二萬四千九百零二元。其中包括總工程款百分之十之尾款八十六萬七千零三十六元，以及施工款七十五萬七千八百六十六元。
４、有關尾款部分之材料款及工資款，爰計算說明如后：
⑴、總價款：
11,750元(材料款)×582.68公尺=6,846,490元
2,500元(工資款)×564.4公尺=1,411,000元合計6,846,490元+1,411,000元=8,257,490元
⑵、已付款部分：
7,045,463(已付價款)÷1.05=6,709,965元(不含稅)6,709,965元÷14,250元(即11,750元材料款+2,500元工資款)=470.8747公尺(已計價付款之數量)
⑶、未付款部分：①材料款11,750元×(582.68-470.8747)公尺=1,313,712元②工資款2,500元×(564.4-470.8747公尺)=233,813元③合計(1,313,712元+233,813元)×1.05(稅)=1,624,902元依合約書第五條規定及政府營業稅規定，原告須開立發票予被告，而被告須另附百分之五稅金，併此敘明。
５、有關利息之計算方式說明如下：
⑴、被告應給付原告之施工款七十五萬七千八百六十六元，經原告於八十七年九
月十六日發函催告被告，並定於函到五日內付清，因此，應自八十七年九月二十二日起計算遲延利息。
⑵、尾款部份合約第六條第五款約定為工程款之百分之十，即八十六萬七千零三
十六元，應於初驗收合格付清，然被告遲不為驗收，依據該條款約定，不得超過伸縮縫完工之日起九十日。而系爭工程於八十七年七月二十一日即已完工，此有卷附簽收單為憑。自八十七年七月二十一日完工後經九十日即八十七年十月二十一日為合約約定之清償期，且經原告事前發函催促仍不置理，因此，尾款部份應自八十七年十月二十二日起計算遲延利息。
⑶、雙方就遲延利息並無約定，因此應按民法第二百零三條之法定利率計算，即週年利率百分之五。
（三）本件買賣標的僅係伸縮縫，並不包括水泥：原告係販售伸縮縫材料之代理商，被告向原告所購買之日本SHO-BOND．LS-110伸縮縫裝置，無論依據日本SHO-BOND公司之上開材料型錄，或西濱快速公路中區工程區所製作之西濱快速公路大甲溪橋－甲南段新建工程之橋面伸縮縫設計圖，均無任何水泥材質之記載。何況，水泥與伸縮縫乃屬迥然相異之二項工程材料，依各工程之設計情況，而各有詳細規定之材質與規格，分別計價。職是之故，被告係向原告購買上述日本SHO-BOND公司出產之LS-110型伸縮縫材料，同時依被告需求，原告亦可負責安裝，而材料與安裝工資係分別計價。至於安裝伸縮縫過程中，為使伸縮得能與橋面相連接，供通行使用，必須填埋與橋面相同材質之水泥，依合約精神及工程慣例，均由業主提供，而非伸縮縫材料商負責。前開事實均為工程界眾所周知之常識。如今，被告竟抗辯主張：依工程合約原告應負擔水泥部分之材料款云云，既與事證不符，且違常理，洵不足採。
（四）原告從未委託被告協助處理預拌混凝土、保利龍材料費、代工等事宜：本件被告主張代原告處理支出預拌混凝土砂漿、保利龍及代工工資等款項，並提出發票三紙為證。原告不僅否認上開事實，且對於發票之形式真正與實質真實，均否認之，而上開發票均屬私文書，被告迄今亦始終未能舉證證其真正，因此，揆諸首揭法條規定，被告之抗辯顯不足採。
⑴、關於預拌混凝土砂漿費發票部分：①被告既主張係代原告處理，然發票之買受人卻非記載原告，而係被告，足證被告所述不實，此發票與系爭伸縮縫工程無關。
②系爭係伸縮縫工程於八十七年七月二十一日即完工，而系爭發票所載之日期為八十七年九月三十日，益證與系爭伸縮縫工程無關。
③系爭伸縮縫工程之混凝土，依設計圖所載係早強混凝土，而發票所記載係砂漿
，並非混凝土，更非早強混凝土，顯與系爭伸縮縫工程無關。按砂漿與混凝土係二種迥然不同之工程材料，乃工程界眾所周知之事實，被告辯稱無收縮混凝土即一般俗稱無收縮水泥砂漿云云，洵屬一派胡言！④按系爭伸縮縫完工數量為五六四．四公尺，依設計圖規定，預留槽深度為十五
公分，兩邊寬各為三十公分，因此，使用混凝土至多為564.4m×0.15m×0.3m×2=50.796㎡，而發票上所載數量卻為202㎡，益證非屬原系爭伸縮縫工程。
⑤混凝土並非伸縮縫之安裝附屬材料：按每一座橋均有其設計功能及負載條件之
要求，因而其混凝土有詳細規定之材質、強度與規格，而不能任意混充。又混凝土之市場行情，每立方公尺為二千三百元。「無收縮混凝土」，則係在混凝土中添加無收縮劑，而所添加之無收縮劑價格為每立方公尺二千元。「早強混凝土」，則係在混凝土中添加早強劑，而所添加之早強劑價格為每立方公尺二百元。無收縮劑與早強劑，係二種完全不同等值之材料。至於「砂漿」與混凝土，係迥然不同之材質，價格亦全然不同。被告一方面主張原告應負擔與設計圖（早強混凝土）不同之「不收縮水泥」（即無收縮混凝土），另一方面卻又提出「砂漿費」之請款統一發票，顯然被告根本弄不清楚「早強混凝土」、「無收縮混凝土」與「砂漿」，而混為一談，足證被告主張不收縮水泥為伸縮裝置材料，原告應負擔該費用，且委託其公司處理，支出砂漿費云云，純係自行胡扯、編造之藉詞，均不實在。
⑵、關於保利龍發票部分：①如前所述，發票之買受人非原告，與系爭工程無關。
②原告使用業主榮工處提供之保利龍，係於八十七年五月二十三日第一次施工時，而發票之日期卻為八十七年六月二十六日，足證二者不相干。
③發票上係記載「保利龍『等』」，足見非保利龍而已，且數量記載乙式，究竟
是何種規格﹖多少數量﹖且無單價，是故，顯無法證明與系爭伸縮縫工程相關。
④實際上，系爭工程分三次施工而完成，第一次施工時，係由榮工處要求被告公
司職員彭先生提供 保麗龍 予原告使用，該次施工僅使用六公分乘以三公分乘以六公分規格、每片價值七十五元之保麗龍約六十片。第二、三次施工，均由原告自行準備保麗龍處理。退萬步言，縱令依合約書約定第一次施工所使用之保麗龍應由原告負擔，然被告並未依設計圖預留十五公分深度之預留槽，卻預留四十公分之深度，因而，依比例計算，原告僅應負責約二十二點五片，每片七十五元，合計一千六百八十七點五元，其餘部分則應由被告自行負擔。
⑶、關於代工工資發票部分：①系爭伸縮縫工程，原告從未委外代工，合先敘明。
②被告抗辯稱係原告委由被告代購預拌混凝土砂漿云云，惟查，被告所提出之發
票，其發票抬頭上卻未記載原告公司，足證原告所述與其所提事證相互矛盾，是其主張自不足採。且，預拌混凝土與砂漿係兩種迥然不同之材料，被告所提發票上之記載，亦與被告書狀所述不同，更與合約書設計圖上之早強混凝土不符。何況，該發票上所記載之預拌混凝土，實際上有無生產？是否用於系爭伸縮縫之施工？其數量是否與原告澆注之回填數量相符？．．．等事實，被告亦始終未舉證證明之。發票之買受人非原告，足證非代原告處理，亦與系爭工程無關。
③系爭伸縮縫工程係西濱快速公路大甲溪橋－甲南段新建工程中之一小部分工程
，榮工處就上開新建工程代工係哪一部分﹖係指爭伸縮縫工程﹖該發票均無從不能證明。
④又系爭伸縮縫工程係分三段施工，且於八十七年七月二十一日即完工，榮工處
係代工哪一階段施工﹖倘係就本件伸縮縫工程而言，則七月二十一日完工，應開立七月份發票，而非八月三日發票，此益證與系爭伸縮縫工程無關。
⑷、原告係伸縮縫材料代理商，並依顧客需求，得另行計費，負責安裝。原告係全
國販售伸縮縫，不限地區，而安裝施工當然亦係如此，不因原告公司設於台北而有所影響。本件伸縮縫裝置，均係由原告自行派專人前往工地現場進行安裝（包括組立、燒焊、澆注及按裝伸縮縫鈑）而完成，從未「委由被告公司協助處理或購買預拌混凝土砂漿、保利龍材料及代工事宜」。何況，預拌混凝土砂漿及保利龍，均非伸縮縫之材料。再者，於原告安裝施工過程中，被告從未曾對原告主張有預拌混凝土砂漿費、保利龍材料費等費用乙事，而原告前後業已領取三期工程款，亦從未有任何爭議。直至裝置工程均已施工完成後，原告催促請領剩餘施工程款時，被告始突然主張要扣除上開二筆費用；如今，臨訟後，甚至連安裝施工部分，竟然亦係被告代僱工施作，誠屬荒謬！
⑸、被告與榮工處之工程詳細價目單，業已載明混凝土、鋼筋均由榮工處提供：
依被告與榮工處間就系爭工程所簽訂之工程詳細價目單，於作業號碼B01、B04、B05、C03、C06、C07中即已明載「鋼筋供給」、「混凝土供給」，惟被告明知上開事實，猶瞎說而謂業主沒有供應云云，誠屬胡言！況查，系爭合約第三條第四款業已規定：「伸縮縫安裝附屬材料，業主提供則予昭林使用。」，本件退千萬步言，縱令被告所述之混凝土、保麗龍均為伸縮縫安裝附屬材料，然系爭工程於實際施作時，業已由業主榮工處提供與原告公司使用，當時被告毫無任何爭議，如今，原告要求其給付工程款時，被告竟然藉詞要求扣款，亦與合約規定不符。縱令榮工處就上開回填混凝土，要求被告負擔，而予以扣款，則被告所提出之發票製作人應該是榮工處，而非毫不相干之第三人民峰實業股份有限公司。
（五）被告有關工程款實際金額之主張及計算，並不實在：系爭伸縮縫之數量，依合約約定數量係六百四十點八公尺，此有系爭合約書第五條、第三條第二款約定可證，並有上開工程詳細價目單上作業號碼B37及C44橋面伸縮縫及安裝之數量三十點八公尺與六百一十公尺合計即為六百四十點八公尺足資證明。被告通知原告之進口數量為五百八十二點六八公尺，完工數量為五百六十四點四公尺，均較合約數量為少，原告依被告通知進口數量計算材料款，依完工數量計算安裝工資，均係依系爭合約書第十條約定而為之，並無不當。被告自行捏造合約書所無之「以實際施工及業主驗收之數量為準」，委無可採。
（六）業主榮工處發包工程，絕不可能就發包之工程內容含混不清，模擬兩可，任憑爭議發生。其發包之工程範圍，除詳細價目單外，並另有施工說明書詳載施工內容、範圍及各自負擔事項，此有榮工處將於八十八年四月間招標之另案同樣西濱快速公路（WH45）龍井－大肚段新建工程之橋面伸縮縫及安裝之契約主文、施工說明書及設計圖足證。其中施工說明書第九條即明載：榮工處負責施工之事項，以及無收縮水泥砂漿由榮工處負責提供。被告就其與榮工處間之工程合約及施工說明書均拒不提出，僅提出工程詳細價目單乙份，即恣意主張曲解，其主張顯不實在。且該工程詳細價目單之B37項目及記載：「橋面伸縮縫及安裝（伸縮量L=10CM國外進口品）」，其既在括弧內載明伸縮縫之規格貨品，而毫無提及混凝土，再對照全部工程之混凝土均由榮工處提供乙事，足證在橋面伸縮縫及安裝此項工程內容並不包含混凝土部分，被告主張其需負擔此部分之混凝土，應提出施工說明書等其他詳細資料以資證明。何況，橋面工程之混凝土，其強度、規格需一致，伸縮縫之預留槽內之混凝土，僅係將橋面工程之混凝土予以回填而已，本身即屬整個工程之混凝土之一部分。退萬步言，縱令被告向榮工處所承包之伸縮縫及安裝工程包含混凝土，混凝土在性質上本來就非伸縮縫之附屬材料，而兩造間之合約並無約定原告僅負擔混凝土，是被告要求對原告剋扣此部分款項，實無理由。
（七）被告係統包榮工處本件41標新建工程之全部工程，就統包而言，當然需承擔所有工與料，此項事實被告並無爭議。被告將橋面伸縮縫及安裝（作業號碼B37、C44）另行分包予原告並於系爭合約書內言明原告承攬範圍及義務，此與榮工處將同工程之45標，橋面伸縮縫及安裝另予發包同理，故就分包與統包之觀點而言，在其承攬範圍上，並不相同。何況，系爭合約書亦已明確規定分包者（即原告）之承攬範圍，被告又豈能要求分包者需承擔統包者之義務！
（八）依被告所提出其與榮工處簽訂之契約主文第一條規定：「工程名稱：西濱快速公路大甲溪橋－甲南段新建工程（高架橋及平面橋橋面工程）」，第四條規定：「工程範圍：本契約工程之範圍，概述如下：詳詳細價目單及有關說明」，而詳細價目單內分為兩大項：即「一、平面橋橋面工程」及「二、高架橋橋面工程」，均於兩者工程內之前三個子項記載全部工程之鋼筋及混凝土，且明載鋼筋及混凝土均無庸被告負擔（見B01、B04、B05、C03、C06、C07），至於其他子項當然即無鋼筋或混凝土問題，而均已包含在內。又，依施工總則第三條第一項規定：「甲方（即榮工處）供給器材之項目，詳如施工補充說明書第九、十條」，而依施工補充說明書第九條明定：「本工程所需之預拌混凝土由本處供應至工地，協辦廠商須自行估算正確之混凝土數量，於每次使用前提出申請。供應之混凝土按業主公路局認可之數量辦理結算，若實作數量（經雙方簽認之料單計算數量）超過結算數量在2%（含）以內時，其超過之數量由本處吸收，實作數量超過結算收量在2%以上時，其超出2%以上部份之數量由協辦廠商擔負．．．」，由前開各項合約文件之記載，足證系爭橋面全部工程所需之預拌混凝土（含伸縮縫部分）確係由榮工處供應。職是之故，被告辯稱榮工處不供應橋面工程內之伸縮縫裝置部分之混凝土云云，依上說明，顯不實在。至於被告所提出榮工處對原告之覆函，顯與榮工處與被告間之約定不符，且係榮工處為脫免其契約責任，所為卸責之說詞，委無可稱。至於被告所提被證八號41標與45標工程發包之異同比較表，其形式及實質原告均否認之。按招標情況，依招標時機、內容、招標敵商主觀意願、利潤考量、競爭對手等等條件而迴異，自不容其逕自比附援引。
（九）被告給付工程款與原告開立統一發票，並無同時履行問題，且合約亦無約定原告須先開立統一發票始得請款，況原告前開立統一發票向被告請求給付第四期、第五期工程款，被告即藉詞拒不付款，並將統一發票退還，而原告業已繳納之營業稅，稅捐機關亦不准退還或留抵稅額，致使原告受有雙重損失，又，原告於起訴前即以存證信函催促被告給付工程尾款，被告毫不置理。如今，被告竟藉詞狡辯稱：係原告未開立發票請款，伊始無法支付云云，洵屬黑白講！原告有鑑於被告收取原告發票後再蓄意退回，致使原告蒙受稅款損失之前例，故於起訴前即八十七年九月二十九日即以存證信函催促被告給付工程尾款八十六萬七千零三十六元，但均未獲書面函覆。至於八十七年十月二十九日於榮工處協調時，被告蓄意刁難，雖口頭稱要原告開發票，但未同意該金額，原告又如何開立發票？何況，原告於鈞院八十八年五月十日審理時當庭提出發票並願依被告同意給付之金額部份先行開立，被告依舊不願給付，足證被告是蓄意不願給付，而非發票問題。
三、證據：提出工程合約影本乙份、完工簽收單影本乙份、催收函影本二份、第二一一一號存證信函影本乙份、第二二四三號存證信函影本乙份、書面通知書影本乙份、總代理店委託證影本乙份、日本SHO-BOND公司LS-110型產品型錄正本乙份、西濱快速公路中區工程處之橋面伸縮縫設計圖影本乙份、放大之伸縮縫之設計圖影本乙份、工程詳細價目單影本乙份、遭退回之發票影本二紙、稅捐處覆函影本乙份、另案橋面伸縮縫及安裝工程之契約主文與施工補充說明書及設計圖影本乙份、原告函影本乙份、契約主文影本乙份、詳細價目單影本乙份、施工總則影本乙份、施工補充說明書影本乙份、國外伸縮縫專業大廠之授權書影本三份、國貿局進口登記卡影本乙份、合約書影本三份等件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決（一）駁回原告之訴及其假執行之宣告。（二）如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：如附件一至十七。
三、證據：提出統一發票影本五件、合約書影本一件、存證信函影本二件、詳細價目單影本四紙、工程發包異同比較表一件、榮民工程股份有限公司函影本四件及更正函影本一件、工程契約書副本一冊、存摺影本一件、支票存根影本二件等為證。
理由
一、原告起訴主張兩造簽定「西濱快速公路大甲溪橋－甲南段新建工程橋面伸縮縫鈑及裝置148k+158－151k+358WH41標」工程合約，原告於八十七年七月二十一日即已完工等事實，為被告所不爭執，且有原告所提出之合約書、簽收單在卷可稽，自堪信為真實。又原告主張其已收到被告之部分工程款，第一期為一百八十二萬六千二百六十元，第二期為四百五十六萬五千七百元，第三期為六十五萬三千五百零三元，合計為七百零四萬五千四百三十六元等語，為被告所自認，亦堪信為真實。
二、又原告主張兩間之契約包括工程施作以及材料買賣二部分，工程款部分：每公尺二千五百元，乘以完工五百六十四‧四公尺，故為一百四十一萬一千元；材料費部分：每公尺一萬一千七百五十元，乘以使用材料數五百八十二‧六八公尺，故為六百八十四萬六千四百九十元，合計不含稅之總工程款為八百二十五萬七千四百九十元等語，則為被告所否認，並以：兩造間之契約係包函工料在內，每公尺為一萬四千二百五十元，乘以工程完工數五百六十四‧四公尺，故不含稅之總工程款為八百零四萬二千七百元等語置辯。按「解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意。」、「解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意。」，最高法院十八年上字第一七二七號、十九年上字第二八號判例分別著有明文，而所謂當事人之「真意」，並非表意人內心之意思，而是法律行為上表示所具之客觀意義，以保護相對人之信賴及交易安全，亦即契約意思表示之解釋應探求當事人表示行為之客觀意義。經查：本件原告主張其與被告訂約，由原告承攬系爭工程，原告雖另主張材料部分有買賣關係，並引依契約第十條為據，固然本建工程之材料係原告所提供，然契約第三條即明示每公尺帶施工為一萬四千二百五十元，而第十條記載：「：：材料單價為壹萬壹仟柒佰伍拾元整，安裝工資單價為貳仟伍佰元整，合計為壹萬肆仟貳佰伍拾元整」，由此觀之，第十條之用意，係在補充說明契約第三條中每公尺帶施工為一萬四千二百五十元之根據，而綜觀整件契約之意旨，兩造間契約之意思在於工作之完成，並無另就材料部分為所有權移轉之意，自難謂有買賣材料之合意，而本件工程完工之里程數為五百六十四‧四公尺，此有簽收單可證，是以被告所辯每公尺為一萬四千二百五十元，乘以工程完工數五百六十四‧四公尺，故不含稅之總工程款為八百零四萬二千七百元等語，應屬採信，原告所稱兩造間有材料買賣之約定云云，尚無可採。不含稅之總工程款既為八百零四萬二千七百元，則加上百之分五稅款後，本件工程含稅後之總工程款為八百四十四萬四千八百三十五元，亦堪確定。
三、原告復主張扣除被告已給付之七百零四萬五千四百三十六元後，被告尚欠施工款七十五萬七千八百六十六元，尾款依合約第六條第五款約定，為工程款之百分之十，亦即八十六萬七千零三十六元，此等款項被告均未清償等語，此為被告所否認，並辯稱：總工程款為八百四十四萬四千八百三十五元，則尾款以工程款之百分之十計算，應為八十四萬四千四百八十四元，其餘工程款為七百六十萬零三百五十一元，其餘工程款扣除已給付之七百零四萬五千四百三十六元後，僅剩五十五萬四千八百八十八元等語。經查：本件工程含稅後之總工程款為八百四十四萬四千八百三十五元，已如前述，依合約第六條第五款約定，尾款為工程款之百分之十，故尾款為八十四萬四千四百八十四元，其餘工程款為七百六十萬零三百五十一元（與尾款合計即為總工程款）。而被告業已支付之款項合計為七百零四萬五千四百三十六元，亦如前述，是以其餘工程款扣除已給付之七百零四萬五千四百三十六元後，餘五十五萬四千八百八十八元，故原告所得請求之款項，應為尾款八十四萬四千四百八十四元以及其餘工程款五十五萬四千八百八十八元，合計為一百三十九萬九千三百七十二元，是被告所辯即屬有據，應堪採信。於告逾此部分之請求為無理由，不能准許，應予駁回。
四、另被告主張：其支出混擬土砂漿費三十八萬一千七百八十元，含保麗龍在內之材料費三萬三千七百七十元，以及代工工資三十一萬三千零二十一元，合計為七十二萬八千五百七十一元，均係應由原告支出，其為原告代墊此部分款項，故原告所得請求之其餘工程款五十五萬四千八百八十八元，經扣除七十二萬八千五百七十一元後，非但已無工程款可請求，且尚不足一十七萬三千六百八十三元，此再與原告所得請求之尾款八十四萬四千四百八十四元扣抵，僅剩六十七萬零八百零一元等語，則為原告所否認，並以原告從未委託被告協助處理預拌混凝土、保利龍材料費、代工等事宜，且對於發票之形式真正與實質真實均予否認等語置辯。
經查：原告主張其有支出混擬土砂漿費三十八萬一千七百八十元，含保麗龍在內之材料費三萬三千七百七十元，以及代工工資三十一萬三千零二十一元等語，雖提出民峰實業股份有限公司、正營興有限公司、行政院退除役官兵輔導委員會所出據之發票共三紙為證，惟按文書之證據力，民事訴訟法第三百五十七條規定：
「私文書應由舉證人證其真正」，本件原告既已就原告所提出之上開發票等私文書之真正與否加以爭執，則被告自應就上開文書確為因本件工程而支出一節負舉證之責，為此，被告固又提出榮工處中部地區工程處發票一件、支票存根二件為證，然此等私文書原告亦均否認其真正，而被告並未能再就此舉證證明文書內容之真正，則被告所提出之上開私文書既不具形式上證據力，本院無從得到如被告所稱係因本件工程而支出之積極心證，故被告上開主張，即無可採。至於兩造另爭執上開款項應由何人支付部分，因被告無法證明其有為本件工程支出上開費用，自毋庸再就費用支出後應由何人負責此一問題更為詳究，附此敘明。
五、原告主張被告尚欠施工款，於八十七年九月十六日發函催告被告，並定於函到五日內付清，故應自八十七年九月二十二日起計算遲延利息，以及尾款部份，依合約第六條第五款約定應於初驗收合格付清，不得超過伸縮縫完工之日起九十日，系爭工程於八十七年七月二十一日即已完工，完工後經九十日即八十七年十月二十一日為清償期，故尾款部份應自八十七年十月二十二日起計算遲延利息等語，此為被告所否認，並辯稱：雙方對工程款有爭議，經以存證信函告知已無積欠原告工程款，尾款部分則因原告未開立發票，以致其無法支付，故均無須支付利息等語。經查：
（一）原告主張於八十七年九月十六日發函催告被告，並定於函到五日內付清等語，有存證信函二件在卷可稽，且被告亦自認有收到該存證信函等語，自堪信為真實，而被告雖辯稱其有以存證信函告知原告已無積欠工程款等語，且有存證信函一件可憑，然原告就其餘工程款部分，尚有五十五萬四千八百八十八元可資請求，已如前述（見理由三），被告之辯解雖無可採，原告固得就此部分請求遲延利息，惟原告主張於八十七年九月十六日發函催告，自函到五日後即八十七年九月二十二日起計算遲延利息等語，並未能就八十七年九月十六日所發之存證信函提出收件回執，是以「函到五日後」究應從何時起算，即屬不明，另觀原告於同月所寄發之第二二四三號存證信函，則於同年月三十日送達被告，有收件回執在卷可稽，故由此起算函到五日後，即為八十七年十月六日，是以原告得請求其餘工程款於五十五萬四千八百八十八元之範圍內，自八十七年十月六日起按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
（二）原告復主張尾款依合約第六條第五款約定應於初驗收合格付清，不得超過伸縮縫完工之日起九十日，系爭工程於八十七年七月二十一日即已完工，完工後經九十日即同年十月二十一日前清償，尾款應自八十七年十月二十二日起計算遲延利息，其有以存證信函通知被告等語，有契約書、簽收單以及存證信函可證，被告雖辯稱尾款部分歸責於原告未開立發票，以致其無法支付等語，惟原告主張前曾開立統一發票向被告請求給付第四期、第五期工程款，遭被告將統一發票退還至原告遭受營業稅損失之事實，有遭退回之發票二紙及台北縣稅捐稽徵處新店分處函可稽，堪信為真實，是以原告就工程尾款部分未開立發票，非可歸責於原告，原告請求尾款於八十四萬四千四百八十四元之範圍內，自八十七年十月二十二日起按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
六、從而，原告請求被告給付一百三十九萬九千三百七十二元，其中五十五萬四千八百八十八元部分，自八十七年十月六日起按年息百分之五計算之利息，其餘部分即八十四萬四千四百八十四元部分，自八十七年十月二十二日起按年息百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許。逾此部分所為請求，即非有據，應予駁回其該部分之訴。
七、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部份，合於法律規定，爰各酌定相當擔保金額，併准許之；其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不予准許，應併駁回。
八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其於攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併此敘明。
據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十九年六月十二日
台灣彰化地方法院民事第二庭~B法官陳弘仁右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年六月十二日~B法院書記官謝玲英