裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第516號刑事判決
裁判日期：民國93年04月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第五一六號
上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院九十二年度重訴字第六號，中華民國九十三年一月五日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十二年度偵字第三三二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○（簡稱被告）（另犯妨害公務罪名，觀諸公訴人本件上訴書所載，並未據為上訴之內容，應認此部分並未上訴而告確定）於九十二年一月五、六日間某時，在新竹縣湖口鄉東興村十六鄰和興四九號附近，受僱於他人耕田時，將之前所拾獲之土製鋼管，放入所購買之爆竹及拾獲之數顆小鐵丸，並填塞紙團封口，未經許可製造具有殺傷力之爆裂物，並將之放置於其所竊得之紅色農用曳引機上（竊盜部分另案審理）。嗣於同年月八日十時四十分許，在新竹縣湖口鄉東興村十六鄰和興四十九號前，駕駛竊得之農用曳引機時，為警查獲，因而起訴被告涉有槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項之未經許可，製造爆裂物品罪嫌。嗣公訴人於原審行準備期日時變更起訴法條，認被告於上開時地係製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之土造槍枝，涉有同條例第十一條第一項未經許可製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年度上字第八一六號判例，可資參照。訊據被告固不否認拾獲右開土製鋼管之事實，惟辯稱：土製鋼管係伊在報廢車輛中撿到，其內原本就有鞭炮、小鋼珠等填充物，但均已受潮，伊就將其放在曳引機上面，復因伊當時受僱替人耕田，故伊再用購得之鞭炮填充在鋼管內，目的要嚇麻雀，並非具有殺傷力之爆裂物或槍枝等語。
三、公訴人認被告涉有右開罪嫌，無非以被告對於右開時、地，將土製鋼管填入爆竹及小鐵丸等情坦承不諱，且被告所製造之物，具有殺傷力，亦經內政部警政署刑事警察局以九十二年三月十四日刑偵五字第○九二○○○七六七九號鑑驗通知書為其主要論據。惟查：（一）、槍枝、彈藥（含爆裂物）因具殺傷力，如不當使用將對社會秩序及人民生命財產造成莫大之危害，立法者因而制定槍砲彈藥刀械管制條例加以規範，並於該條例第四條第一項第一款、第二款對槍枝、彈藥（含爆裂物）下定義，並由主管機關內政部公告之，以使人民遵守，期能符合罪刑法定原則。是法院在認定系爭物品是否為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之槍枝、彈藥（含爆裂物），欲科以刑罰時，應從嚴以具備內政部前開公告者為斷，凡與公告不相符合者，自不得以該條例之刑罰相繩；（二）、本件被告持有為警查獲之扣案土製鋼管，係以一長四七六公厘、外徑二十點五公厘、內徑十五點四公厘之金屬管改造而成，底端焊接封口，並於底端管側開槽，槽口外露一截爆引，並非爆裂物，業經原審送法務部調查局鑑定屬實，有該局九十二年八月二十八日調科參字第○九二○○二八七七二○號鑑定通知書一紙在卷可稽（參原審卷第八七頁），復據鑑定人即法務部調查局之 銀丕勤 於原審訊問時結證稱：「爆裂物沒有固定方向性，向周圍爆開」、「（問：認定本件不是爆裂物的理由？）本件送驗只有一個管子‧‧‧管子內有煙硝味，與炮類似，而且送驗的管子並沒有爆開，所以認定它不是爆裂物」等語在卷可按（參原審卷第一四八頁至第一四九頁）。雖扣案之土製鋼管，亦曾送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果認為屬於爆裂物，有該局三月十四日刑偵字第○九二○○○七六七九號鑑驗通知書一紙在卷可按（參偵查卷第七四頁），證人即該局偵一隊組長 張學仕 於原審亦曾證稱：本件本來是送到物理組當槍鑑驗，但是物理組送給我們，理由是疑似爆裂物，我們認為它是結構完整的爆裂物，一開始就認定是爆裂物，本身有火藥組成，能夠發生爆裂作用，彈丸可以射出，認定彈丸之射程足夠殺傷人體等語（參原審卷第一四四頁反面、第一四五頁正反面），惟證人張學仕於原審亦同時證稱：認定扣案物是結構完整的爆裂物，但是射出小鐵丸之方式與槍枝無異，所以是否具有殺傷力，需要送物理組鑑定等語（參原審卷第一四五頁正面），堪認上開扣案土製鋼管是否屬於爆裂物，法務部調查局與內政部警政署刑事警察局鑑定意見彼此相反，而認為扣案之土製鋼管屬於爆裂物之刑事警察局有關鑑定過程內部人員亦有不同意見，應認上開扣案土製鋼管是否屬於爆裂物尚有爭執，容有合理懷疑，依罪疑惟輕法理，應為有利被告之認定，而不認為屬於槍砲彈藥刀械管制條例所規定之爆裂物；（三）、至於上開扣案土製鋼管，是否為土造槍枝一節，依槍砲（含槍枝）、彈藥、刀械管制之中央主管機關內政部於八十六年十一月二十四日（八六）台內警字第八六七○六八三號公告：「其他各式槍砲」之主要組成零件種類為槍管、槍身、扳機、撞針、擊錘、轉輪、滑套、彈匣等。本件扣案土製鋼管，其構造並無槍身、扳機、擊錘、撞針、滑套、彈匣、轉輪等上開公告所示之其他各式槍砲主要組成零件一節，有內政部刑事警察局前開鑑驗通知書一紙及扣案物相片二紙在卷可按（參偵查卷第七四頁、原審卷第八八頁），足見扣案之土製鋼管並不具備內政部前開所公告之槍砲應有之主要組成零件，不屬於上開條例所指之槍枝甚明。雖原審囑託法務部調查局就扣案物是否為槍砲彈藥刀械管制條例之槍枝鑑定結果，調查局認依武器字典及 韋氏 字典關於「槍」之定義即金屬管狀物藉由爆炸的力量，或彈簧、空氣壓縮的力量，將彈丸拋射體循管狀物發射出去射向目標的機械裝置，故本案送鑑管狀物認可歸類為土造槍枝，有該局上開鑑定通知書一紙在卷可稽，復據鑑定人即法務部調查局之銀丕勤於原審訊問時結證稱：「爆裂物沒有固定方向性，向周圍爆開，槍枝有一定之方向」、「本件送驗只有一個管子，我是以管子來鑑驗，管子內有煙硝味，與炮類似‧‧‧，而且送驗的管子‧‧‧跟火砲蠻像的」、「（問：本件鋼管，都沒有撞針之類的東西，你為何認定它是槍？）這是一般人的概念，依照韋氏定律，金屬管狀可以將裡面的彈丸射出就算是槍枝」、「（問：普通鋼管，我們把一口封起來，下面打一個洞，放入鞭炮，是否就是槍枝？）是的」等語（參原審卷第一四八頁至第一五○頁反面），堪認調查局上開鑑定通知書認為扣案之土製鋼管為槍枝之理由，純係以武器字典及韋氏字典關於「槍」之定義為依據，並未斟酌該土製鋼管是否具備前開內政部公告之槍砲主要組成零件，上開調查局之鑑定以及鑑定人銀丕勤所為認定扣案之土製鋼管為槍枝之理由，顯然對於槍枝所下之定義過於寬濫，極易入人於罪，並不足採。綜上各點，本件扣案之土製鋼管既不具備內政部公告之主要組成零件種類，要非槍砲彈藥刀械管制條例立法意旨所欲管制之槍枝，此外，復查無其他積極證據證明該土製鋼管屬於同條例所規定之爆裂物，公訴人所指各點尚不能證明被告犯罪。
四、原審以不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知，核無不合。公訴人提起本件上訴，上訴意旨略以：扣案土製鋼管確可發射金屬或子彈，具有殺傷力，業經送內政部警政署鑑驗及鑑定人張學仕、銀丕勤於原審到庭證述明確，原審僅依內政部行政命令逕認扣案土製鋼管並非槍砲，非無研求餘地，又起訴檢察官認被告行為係製造具殺傷力之爆裂物，嗣公訴檢察官變更為槍砲，係因其基本犯罪事實同一之故，既然基本犯罪事實同一，則被告右開行為是否另屬製造爆裂物，仍應為法院審理範圍，原審應一併審酌，原審認本件被告既不構成製造爆裂物，亦不構成製造可發射金屬或子彈之槍砲後，始可諭知被告無罪之判決等語，執以指摘原判決不當。惟查，公訴人上訴意旨所指被告可能涉嫌製造爆裂物或製造可發射金屬或子彈之槍砲等情，業於原審先後加以主張，公訴人於起訴書先指被告涉嫌製造爆裂物，又於原審準備期日時變更起訴法條認為被告涉嫌製造可發射金屬或子彈之槍砲，原審關於此點業於判決理由中加以斟酌，並說明不構成犯罪之理由。公訴人上訴意旨仍一再爭執，復未提出進一步證據以實其說，觀諸卷內資料亦無法證明被告犯有製造爆裂物或製造可發射金屬或子彈之槍砲之行為，揆之首揭說明，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國九十三年四月三十日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法官洪政雄
法官李春地法官鄧振球右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官洪秋帆中華民國九十三年五月五日