裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上訴字第1314號刑事判決
裁判日期：民國108年01月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上訴字第1314號上訴人即被告王彩上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
7年度訴字第1086號中華民國107年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度毒偵字第2338號、107年度毒偵字第2439號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、王彩前因施用毒品案件，經臺灣 高雄 地方法院以96年度毒聲字第693號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國96年6月21日執行完畢釋放，並由臺灣高雄地方檢察署檢察官以96年度毒偵字第4087號為不起訴處分確定。後於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復因施用毒品案件，先後經臺灣高雄地方法院以99年度審訴字第1180號判決判處應執行有期徒刑10月、臺灣臺南地方法院以99年度訴字第836號判決判處有期徒刑7月；因竊盜案經臺灣臺南地方法院以99年度簡字第3031號判決判處有期徒刑4月；因施用毒品案經臺灣臺南地方法院以100年度訴緝字第5、6號及101年度易緝字第11號合併審理後，判決應執行有期徒刑2年6月；因施用毒品案經臺灣臺南地方法院以100年度訴字第39號判決判處應執行有期徒刑10月，再由臺灣臺南地方法院以100年度聲字第769號裁定定其應執行有期徒刑4年10月確定，與104年間所犯之臺灣臺南地方法院105年度簡字第260號施用毒品案件所處5月有期徒刑接續執行，於106年3月25日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，為下列行為：
㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年3月15日17時
許，在其位於臺南市○區○○路○○○○○號住處廁所內，以將海洛因放置於針筒內摻水後注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣王彩與友人盧○宗於翌（16）日9時20分許，騎乘機車前往臺南市○○區○○路○號「動力火車遊戲場」後方停車場時，因行跡可疑，遭警方盤查，並徵得其同意採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。
㈡基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯
意，於107年7月21日零時許，在前揭住處，以將海洛因及甲基安非他命放置於針筒內摻水注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因另案通緝，於同日17時30分許，在臺南市○區○○路○○○號前為警緝獲，並當場扣得 王彩育 所有之海洛因、甲基安非他命各1包、注射針筒2支，另徵得其同意採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局第二分局及臺南市政府警察局刑事警察大隊分別移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行。查本件檢察官及經合法傳喚而未到場之上訴人即被告（下稱被告）王彩育對於卷附供述證據及非供述證據之證據能力，均未於本案言詞辯論終結前，就所調查之證據以言詞或書面聲明異議，相關供述證據及非供述證據亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院審酌該等證據資料作成時之情況，並無違法取證或其他不當情事，認以之作為本案之證據均屬適當，揆諸上開規定，應認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告王彩育於本院審理時，經合法傳喚未到庭。而上開事實
，業據被告王彩育於警詢、偵訊及原審審理時坦承不諱（見臺南市政府警察局刑事警察大隊南市警刑大偵二字第1070368630號卷《下稱警一卷》第4-5頁；臺南市政府警察局第二分局南市警二偵字第1070372295號卷《下稱警二卷》第2頁反面-第3頁；107年度毒偵字第2338號卷《下稱偵二卷》第42頁、第51-52頁；原審卷第43、52頁）；且被告於前揭時間經採尿送驗之結果，分別呈嗎啡陽性反應及可待因、嗎啡、甲基安非他命、安非他命陽性反應等情，有臺南市政府警察局保安大隊偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號與真實姓名對照表編號名冊、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄107年4月2日編號KH/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告、被告107年3月16日出具之勘查採證同意書（見警一卷第7-9頁）、被告107年7月21日出具之勘查採證書、臺南市政府警察局第二分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液年籍對照表（見警二卷第12、13頁）、臺南市政府警察局第二分局107年8月22日南市警二偵字第1070418733號函檢附之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄107年8月6日編號KH/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告（見偵二卷第55-57頁）等資料在卷可按。復有臺南市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片（見警二卷第6-8頁、第22-23頁）附卷及第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1包扣案可資佐證。而該等扣案之物，分別檢出海洛因、甲基安非他命成分，有臺南市政府警察局第二分局查獲王彩育涉毒品案初步檢驗報告書、毒品初步檢驗照片（見警二卷第14、24-25頁）、臺灣臺南地方檢察署107年10月24日南檢銘結107毒偵2338字第1079050071號函檢送之高雄市立凱旋醫院107年10月16日高市凱醫驗字第55512號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見原審卷第73-75頁）存卷可參。足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。
㈡按92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防
制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」
2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於
5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，至第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議及97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前曾因施用毒品而有前揭事實欄所載觀察勒戒及徒刑之執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，故本件被告雖係於觀察勒戒執行完畢並釋放後之5年後，再犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，惟因前述5年內曾另再犯施用毒品罪名而屬3犯以上，依法仍應予以追訴處罰。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，依法不得施用及持有。是核被告如事實欄㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；如事實欄㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第一、二項之施用第一、二級毒品罪。其施用毒品前持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告如事實欄㈡所示同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，係以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪論處。
㈡被告所犯上開二罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告有如前所述之前案科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被
告前案紀錄表一份在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項亦有明文。其所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言（最高法院99年度台上字第203號判決意旨參照）。查，被告雖於警詢時供稱毒品來源為 陳重志 （見警二卷第2頁反面），惟經本院向臺南市政府警察局刑事警察大隊查詢有關被告是否供出毒品來源，因而查獲其他共犯或正犯，經該大隊函覆稱：「……本件係本局保安警察大隊查獲移辦案件，被告王彩育於10
7年3月16日之警詢筆錄，坦承渠有施用第一級毒品海洛因，惟當時並未供出其毒品之來源，僅於筆錄交代係向綽號『 阿健 』之男子（年籍不詳）購買，後經查並無此人。嗣後因臺灣臺南地方檢察署發交查案件，本隊認有調查之必要，於107年12月18日，再向臺南看守所女所借詢受刑人王彩育，渠始於筆錄供稱於107年3月份期間所施用之毒品海洛因，均向另嫌陳重志（男、出生日期OO年OO月OO日、身分證統一編號Z000000000)購買，惟查陳重志因另案目前於臺南分監服刑中。有關陳重志是否涉嫌販賣毒品海洛因予王彩育，本隊目前仍偵辦查證中。」等情，有臺南市政府警察局刑事警察大隊107年12月28日南市警刑大偵二字第1070643216號函及所附之職務報告附卷可憑（見本院卷第109-127頁）。是以，本件並無因被告之供述而查獲其毒品來源之情形，附此敘明。
三、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第
1項、第55條（原審於據上論斷欄漏引）、第51條第5款、第38條第2項等規定，並審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢後，復多次因施用毒品犯行遭追訴處罰，仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令及毒品對於自身健康之戕害，再為本件施用毒品犯行，足認其自我克制能力不足，兼衡施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，並考量其智識程度、家庭狀況、犯後坦承犯行，表示悔意等一切情狀，分別量處有期徒刑7月、8月，並定其應執行有期徒刑1年。且敘明：扣案之海洛因、甲基安非他命各1包（含袋重0.32公克、0.26公克）分別為毒品危害防制條例所規範之第一、二級毒品，且毒品之包裝袋與毒品已無法完全析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。另扣案之注射針筒2支，係被告所有，供其施用第一、二級毒品所用之物，業據被告陳明在卷（見警二卷第2頁），自應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。經核原審認事用法，並無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨指摘原審量刑過重，請求從輕量刑云云。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查原審就其刑之裁量，業以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，尚無偏執一端，致明顯失出失入之情形，且被告犯後態度、生活狀況等情由，業經原審量刑時予以斟酌，業如前述。被告上訴意旨猶指摘原判決量刑過重云云，為無理由，應予駁回。
四、本件被告經合法傳喚，無正當之理由未於審判期日到庭，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃莉琄提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中華民國108年1月24日
刑事第三庭審判長法官陳珍如
法官吳志誠法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐振玉中華民國108年1月25日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。