裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上易字第362號刑事判決
裁判日期：民國94年07月29日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上易字第362號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣高雄地方法院94年度易字第513號中華民國94年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第23380號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係後備軍人，原住高雄市○○區○○路○○○號4樓，於民國93年間某日，遷出上開處所無故不依規定申報，致使高雄市後備司令部所發指定應於93年9月23日上午8時，前往高雄市○○區○○路○○號「篤實營區」報到之點閱召集令無法送達，因認被告甲○○涉有違反妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款、第3項罪嫌，應依同條例第6條第2項科刑云云。
二、公訴意旨認被告涉有上開犯行，係以高雄市後備司令部所發點閱召集令、召集令交付情形記錄表、高雄市後備司令部列管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表各1紙為其論據。訊據被告甲○○固不否認有於上開時地遷移住所未申報，致未收受本件點閱召集令之情事，惟堅決否認有妨害兵役犯行，辯稱：「伊原戶籍地高雄市○○區○○路○○○號4樓因被法院查封拍賣，不得已才搬家，伊有時候也會回去武廟路住處看看有沒有信件，但因為沒有人住那裡，信箱郵件會被清掉，伊當兵2年都退伍了，怎麼會逃避點閱召集」等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第1項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。而所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料（最高法院69年台上字第4913號判例參照）。
四、經查：㈠修正前妨害兵役治罪條例第11條第3項規定：「後備軍人犯
第1項之罪或國民兵犯第2項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論」；分別依第6條、第7條科刑。故只要有居住所遷移，無故不依規定申報，即以意圖避免召集論。惟該法於91年6月26日修正公布，於第10條第1項第3款規定：「後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處
1年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣9萬元以下罰金：三居住處所遷移，無故不依規定申報者。」、第3項規定：「後備軍人犯第1項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第5條或第6條科刑。
」。故修正後妨害兵役治罪條例之上開規定，其居住所遷移無故不依規定申報，需以意圖避免召集為前提，與修正前無故不依規定申報，即以意圖避免召集論不同。又最高法院92年台非字第404號判決亦認：「91年6月26日修正公布，同年月28日生效之妨害兵役治罪條例第10條第1項係以『後備軍人意圖避免召集處理』為主觀要件，此主觀要件應依證據認定之，始得為適用法律之依據」。
㈡被告遷移住所未申報之客觀事實，業經其坦承在卷，並有高
雄市後備司令部所發點閱召集令、召集令交付情形記錄表、高雄市後備司令部列管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表各1紙在卷可憑（見93偵23380號卷第2至4頁），是此部分事實固堪認定。然後備軍人未依規定申報遷移住所之原因及目的，各有不同，或因躲債、避仇，或因至他地工作，甚或因生性疏懶均有之，非謂知有申報義務，而未依規定申報者，即可逕認係以「避免召集」為不申報之積極目的，自尚難僅以客觀上未申報遷移住處，即推論主觀上有避免召集處理之意圖。且被告辯稱係因原戶籍地高雄市○○區○○路○○○號4樓房屋遭查封拍賣，始未住在原戶籍地等語，確與上開建物已於92年12月17日經法院拍賣，並由板信商業銀行股份有限公司取得一節相符，有高雄市政府地政處新興地政事務所94年4月1日高市地新一字第0940002643號函1紙在卷可稽（見原審易字卷第16頁）。足認被告自原戶籍地遷移，係因原戶籍地房屋遭拍賣，自難認其係「意圖避免召集處理」，而故為居住處所遷移不為申報。
㈢綜上所述，被告居住處所遷移未為申報，既係因原戶籍地房
屋遭拍賣，並無證據可認其有避免召集處理之「意圖」，自與妨害兵役治罪條例第10條第1項之犯罪構成要件不合。
五、原審因而認被告犯罪無法證明，而為無罪之諭知，認事用法並無違誤。檢察官上訴意旨，以「解釋上，修正後妨害兵役治罪條例第10條第3項以『意圖避免召集論』，單指刑度上準用同條例第5條、第6條之規定，而非擬制行為人『主觀不法意圖』之存在，否則，即有背於妨害兵役行為可罰性內涵及罪刑平衡原則」、「國內退役男子均有受後備軍事召集之義務，並由各地後備司令部負責此項業務，為眾所皆知之事，故後備軍人隨時以可聯絡方式接受後備召集令乃屬必要，否則，以此方式未接受召集，則國內之後備軍事訓練將無以維持，該條刑罰亦難以適用，殊違事理之平」等語，指摘原判決不當，惟仍未能就被告有「避免召集處理」之主觀不法意圖為舉證證明，應認上訴無理由，應予駁回。
六、適用之法律：刑事訴訟法第368條。本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務中華民國94年7月29日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃憲文法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國94年7月29日
書記官郭蘭蕙