臺灣高等法院93年度上易字第2100號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院93年上易字第2100號刑事判決

裁判日期：民國94年02月16日

裁判案由：侵占等

臺灣高等法院刑事判決93年度上易字第2100號
上訴人台灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告戊○○選任辯護人林俊倩律師上列上訴人因被告侵占等案件，不服台灣板橋地方法院91年度易字第2446號，中華民國93年10月22日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署89年度偵字第13280號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、戊○○自民國（下同）88年4月1日起擔任台灣保全股份有限公司（下稱台灣保全公司）之總經理，嗣於88年4月23日登記設立大昆管理顧問有限公司（下稱大昆公司，嗣後更名為台灣公寓大廈管理維護有限公司），承受台灣保全公司之業務及財產，並擔任大昆公司之負責人，且兼與漢揚保全股份有限公司（下稱漢揚公司）業務合作，繼續對外營業，由戊○○負責總管大昆公司所有服務在外社區、大樓及公司本身的行政部門業務，為從事業務之人。詎戊○○竟意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，利用大昆公司會計小姐 趙如蘋 （任職期間：88年3月至89年1月13日）、 曹心怡 （任職期間：89年1月14日至同年3月8日）、 劉姿君 （任職期間：89年3月9日至同年7月）更替期間，連續多次將業務上所持有台灣保全公司及大昆公司款項予以侵占入己，詳情如下：（一）臺北市首都福星社區管理委員會因委託台灣保全公司代辦申請報備事項，於88年3月21日先支付代辦費用新台幣（下同）5千元，由趙如蘋代收後，交與戊○○，詎戊○○竟未予入帳，侵占台灣保全公司該筆5千元款項。（二）戊○○以不實之「雜項支出」名義，連續於88年10月19日向大昆公司支領2萬零3百50元、1萬5千元、1萬5千元及1萬4千3百81元四筆款項；於88年11月3日向大昆公司支領4萬5千3百36元；於88年12月14日向大昆公司支領
8千2百25元，合計11萬8千2百92元，予以侵占，據為己有。（三）於89年2月16日以「總經理代墊款項金額」之不實事由，向大昆公司支領3萬4千零56元，予以侵占後據為己有。
二、案經大昆公司董事及股東乙○○、丙○○、甲○○、丁○○、 吳嘯 告發，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、有罪部分：
一、訊據被告戊○○固坦承自88年4月1日起至89年3月10日止，擔任大昆公司之總經理職務，負責總管該公司所有服務在外的社區、大樓及公司本身之行政部門業務等情不諱，惟矢口否認有業務侵占犯行，辯稱：趙如蘋向首都福星社區收取之代辦費用5千元，係趙如蘋私下利用其專業幫該社區代辦，因為伊是趙如蘋主管，同意她可以這樣做，且處理上有利用到公司資源，所以該社區支付的5千元，由伊和趙如蘋各分得2千5百元，但代辦申請報備事項並不是在公司營業範圍內，與公司無關；又雜項支出的證明單據，伊均交給會計師作成外帳後，一併於報稅時交稅捐機關核備，而稅捐機關在收存後，有其保存年限，因伊目前不是該公司負責人，無法調取該資料；另關於總經理代墊款項部分，亦應有檢附單據或收據，伊確實有替公司代墊款項云云。惟查：
(一)證人趙如蘋於原審審理時證稱：伊從88年3月起到89年3月止擔任行政主任的工作，公司業務有包括幫管委會代辦申請報備事項，當初幫社區代辦費用是1萬元到1萬5千元之間，費用全部都要繳回公司，而關於代辦首都福星社區報備案，是屬於公司的業務，代辦費用5千元伊確實有交給總經理，這是必須入公司帳的，並不是伊去招攬的等語（見原審卷卷1第169頁）．．．這5千元伊交給被告，有無入帳伊不清楚，且伊沒有分到任何錢等語（見原審卷卷3之93年9月
6日審判筆錄），並有收據1紙附卷可稽（見偵字第1713號卷第15頁）。雖被告辯稱：前開代辦申請報備事項並不在公司營業範圍內，與公司無關，所以趙如蘋收取之代辦費用由伊與趙如蘋五五分帳各分得2千5百元云云，並提出台灣保全公司及大昆公司之公司執照各1紙為證；惟與證人趙如蘋前開證詞不符，且保全公司為所服務之社區管理委員會代辦申請報備事項，係公司附隨服務之一，是雖非屬公司營業事業項目，仍無礙於公司業務之性質。況證人乙○○於原審審理時亦證稱：伊公司係由趙如蘋離開公司時所留下之帳冊，追查發現上開代辦費用並未入帳等語（見原審卷卷3之93年7月1日審判筆錄），且被告供稱其係與趙如蘋各分得2千5百元，亦未提出任何佐證以實其說，不見其所辯顯係避就之詞，不足採信，被告該部分業務侵占犯行堪予認定。
(二)被告於88年10月19日以「雜項支出」為由，向大昆公司支領面額分別為2萬零3百50元、1萬5千元、1萬5千元及1萬4千3百81元之支票；於88年11月3日以「雜項支出」為由，向大昆公司支領面額為4萬5千3百36元之支票；於88年12月14日以「雜項支出」為由，向大昆公司支領面額為8千2百25元之支票；於89年2月16日以「總經理代墊款項金額」為由，向大昆公司支領面額為3萬4千零56元之支票等情，為被告所自承，並有卷附付款簽收簿可參，且證人趙如蘋於原審審理時證稱：公司之銀行支票本、存摺、印章都是由總經理即被告在保管，被告有時會說是他自己先墊付，拿出支票叫伊填載金額、發票日，再交給他去蓋章等語（見原審卷1第170頁）．．．會計小姐所做的傳票有時未檢附單據或收據的，此部分幾乎都是被告寫的，伊都是依被告之指示在傳票上蓋章，而因雜項支出所簽發支票之金額，伊也都是照傳票上的記載來填寫，但支出是否實在，伊沒有審核之權力等語（見原審卷卷3之93年9月6日審判筆錄），證人劉姿君於原審審理時證稱：伊任職期間，公司之存摺、印鑑及支票均是被告保管，廠商付款簽收簿上收款人欄是公司在付款給廠商後，由接受公司付款的廠商在收款人處簽名，雜項支出的收款人為何是總經理戊○○，伊不知道，伊在公司有記過一小部分流水帳，就是公司庶務的小額支出，像購買文具等項，至於付款簽收簿上所記載之雜項支出所指為何，伊並不清楚等語（見原審卷卷3之93年8月10日審判筆錄），證人曹心怡於偵查中證稱：公司存摺、支票、印鑑章都是由被告在保管，一般正常領款方式係由領款人提供發票，再向公司請款，我們再依照請款單作傳票。但被告叫我們作傳票時，均未提供入帳收據，並非依上述方式請款等語（見偵字第13280號卷卷1第124頁、125頁），互核相符，足見被告在支領「雜項支出」或「總經理代墊款項」時，確有未檢附任何單據或收據之情形，被告執此爭辯，尚無足取。參諸被告自偵查中迄原審審理時，均無法明確陳述「雜項支出」部分係為公司支出何種款項，以及「總經理代墊款項」之代墊內容為何，而被告身為公司負責人，處理公司事務應公開透明，以備稽核，並向其他股東負責，乃竟以「雜項支出」、「代墊款項」等詞搪塞，且於短短3個月內領取高達6筆共計11萬8千2百92元之雜項支出，顯有違常情，足見被告所辯無非卸責之詞，不足採信，該部分業務侵占犯行亦堪認定。又本件事證明確，被告請求向稅捐機關或會計師調取相關申報稅收之單據或收據，即無必要。
二、核被告所為，係犯刑法第336第2項之業務侵占罪。其先後多次侵占犯行，時間緊接，手段相同，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。
三、公訴意旨另以：被告意圖為自己不法之所有，分別於88年5月29日、88年6月23日，向大昆公司支領15萬元、50萬元，據為己有，因認被告此部分亦涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌云云。
(一)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，有最高法院82年度臺上字第163號判決、76年臺上字第4986號、30年上字第816號等判例意旨可資參照。
(二)公訴人認被告涉有業務侵占罪嫌，無非係以被告分別於88年
5月29日支領15萬元，88年6月23日支領50萬元等金額，均未提供會計憑證以供查核，有付款簽收簿影本附卷可稽，為其主要論據。訊據被告堅詞否認涉有該部分犯行，辯稱：上開15萬元、50萬元係伊代大昆公司分別向乙○○、丁○○借款週轉，借款後都有存入公司帳戶內，而交付乙○○、丁○○上開支票係用以還款，該二筆款項均不是伊提示兌現，此由支票流向即可查出等語。
(三)經查：證人丁○○於原審審理時證稱：被告於88年6月23日有向伊借款49萬元，當時說因公司需要用錢向伊週轉，但款項如何運用伊並不清楚，嗣被告於1個月後即同年7月23日交付支票歸還伊50萬元，其中1萬元是利息，支票經提示有兌現等語（見原審卷卷3之93年9月6日審判筆錄），並有被告所提出分別於88年5月14日、同年6月23日將現金15萬元、49萬元存入台灣保全公司在台北銀行新莊分行帳號0000000000000號之帳戶內之支票存款送款簿存根影本2紙在卷可查；且原審依卷附付款簽收簿上記載被告於88年5月29日、同年6月23日所簽收面額各為15萬元（發票日為88年6月
5日，票號為SJ0000000號）、50萬元（發票日為88年7月24日，票號為SJ0000000號）之支票票號，向台北銀行新莊分行函詢上開2紙支票提示兌現情形，據覆稱：票號SJ0000
000號之支票經查無兌現資料，另依該行所檢附之票號為SJ0000000號之支票正反面影本得知，該紙支票確係由丁○○提示兌現，有該行93年9月3日北銀新字第9360064100號函暨支票明細及支票影本附卷可參，與證人丁○○證述情節相符，足認被告前開供述堪予採信，難認被告有將上開15萬元、50萬元款項侵占入己之事實。
(四)綜上所述，公訴人所舉事證尚不足以證明被告該部分行為涉有刑法第336條第2項之業務侵占罪責，惟因公訴人指此與前開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、公訴意旨另以：(一)被告於88年11月份支出明細表(B)不實登載88年10月29日短期借款之「歸還盧總經理週轉金」5千元，將該5千元支領後據為己有。(二)88年9月間，該公司經理 李富國 將向陽明福星社區收取之8月份服務費4萬
5千元交與被告，詎被告竟未將該4萬5千元入帳，而據為己有。因認被告此部分亦涉有刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌云云。惟查：公訴人於93年3月24日原審準備程序期日時已當庭就該部分事實減縮，且查無其他積極證據足資認定被告涉有此部分犯行，自屬不能證明被告此部分犯罪，惟因公訴人認此部分與前開論罪科刑之業務侵占罪間有裁判上一罪之連續犯關係，爰不另為無罪之諭知。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告自88年4月1日起至89年3月10日止，意圖為自己不法所有及利益，並損害大昆公司之利益，利用更替大昆公司會計小姐趙如蘋（任職期間：88年至89年1月
13日）、曹心怡（任職期間：89年1月14日至3月8日）、劉姿君（任職期間：89年3月9日至7月）之方式，連續違背其任務，為下列之行為，致生損害於大昆公司之財產：
（一）被告利用大昆公司與漢揚公司業務合作之機會，以漢揚公司名義與三鎂消防安全設備有限公司（下稱三鎂公司）訂立機電保養工程合約，委託三鎂公司保養社區機電設備，並按月給付三鎂公司保養費2萬9千7百元，詎其自88年9月起至同年11月止，明知大昆公司並未交付三鎂公司任何保養費用，竟於大昆公司88年9月至11月支出總明細帳上虛報機電保養費用9月份支出2萬元，10月份支出5萬9千3百元，11月份支出7萬4千3百元之方式，共15萬3千6百元，致生損害於大昆公司之財產。（二）被告明知美福堡警衛 張文吉 於88年11月份僅領取薪資僅4千4百16元，卻於大昆公司88年12月份支出明細表(B)列載同年12月14日支出張文吉11月份薪資2萬3千9百91元方式，浮列金額1萬9千5百75元，致生損害於大昆公司之財產。（三）被告明知 董晉 平於89年2月在大昆公司之薪資僅為3萬元，卻於大昆公司89年3月份支出明細表上，除登載支付 董晉平 薪資3萬元，另不實登載「支付董晉平薪資不足部分1萬5千元」，差額1萬5千元，致生損害於大昆公司之財產。因認被告前開行為涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，有最高法院82年度臺上字第163號判決、76年臺上字第4986號、30年上字第816號等判例意旨可資參照。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例可資參照。又當事人得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，但限於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項為限，修正刑事訴訟法第163條第1、2項定有明文。故法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（最高法院91年度臺上字第5846號判決可資參照）。復按告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院52年度臺上字第1300號判例可資參照。
三、公訴人認被告前開罪嫌，無非係以：㈠三鎂公司部分：證人即三鎂公司人員 沈文蓉 證稱：伊公司係至台灣保全公司管理之社區作消防維修，被告開支票給伊公司支付維修保養費，但自88年6月起即未再支付等語，並有大昆公司88年9月至11月份之支出總明細影本3份、原審89年度促字第5784號支付命令影本及該支付命令聲請狀影本各1份附卷可稽，足見被告自88年9月至11月間並未支付該筆費用。再者，被告供稱：每月服務的駐點與項目不同，並非固定等語，乃竟以每月2萬9千7百元基數推算，顯見其帳冊記載不實。況被告所辯：因之前並未支付，所以總明細上之金額一直累積增加云云，亦與常情不符，自不可採。再者，該帳冊另有電話費、郵費等付款之支出，與系爭保養費用併列記載，顯見該保養費用不可能係預付款，被告所辯顯係卸責之詞，不足採信。㈡張文吉薪資部分：證人張文吉證稱：伊於88年11月份在美福堡擔任警衛之薪水為2萬3千元，但伊只做了4天就離職，所以只領4千4百16元等語，並有該公司88年12月份支出明細表影本、11月份美福堡哨點之員工薪資表影本及11月份現場人員實際值勤時數表影本各1份為證，足見被告所辯，不足採信。㈢董晉平薪資部分：證人董晉平證稱：伊在系爭公司工作半年，每月3萬元，大部分都是去公司領現金，公司只匯款2次給伊，有拿到89年2月份之薪水現金3萬元，並未另外拿到1萬5千元等語。且證人董晉平所有供大昆公司匯款之台北國際商業銀行中和分行帳號00000000活期儲蓄存款帳簿內，並無任何1萬5千元之款項存入，有該存款帳簿影本一紙附卷可稽。此外，復有大昆公司89年3月份支出明細表影本、 龍景 天下哨點之員工薪資表影本及值勤時數表影本等在卷可稽，為其主要論據。
四、訊據被告堅詞否認有前開背信犯行，辯稱：上開應支付與三鎂公司之機電費用，只是掛在帳上，實際上並沒有支付與三鎂公司，這是因為公司財務困難無錢支付，且一直至伊離職時均未付款；至美福堡警衛張文吉之薪資表不是伊製作或填載，且其領薪水也無須伊經手；另1萬5千元確有支付給董晉平，因為其實際有工作一個月等語。經查：
(一)卷附大昆公司88年9月至同年11月支出總明細表(B)上，固記載88年9月份機電費支出金額為2萬元、同年10月份機電費支出金額為5萬9千3百元、同年11月機電費支出金額為
7萬4千3百元，有上開支出總明細表(B)附卷可參，惟依卷附會計憑證及付款簽收簿之記載，大昆公司合作之機電維修廠商並非僅三鎂公司一家公司，即另有喬展工程公司，而大昆公司曾於88年8月7日交付發票日為88年8月30日，面額為2萬元之支票予喬展工程公司以支付機電費，另於88年
10月27日交付發票日分別為88年11月15日、同年12月4日，面額各為2萬元之支票與前開公司，有卷附付款簽收簿在卷可查，而上開支出總明細表(B)之記載並未清楚載明是否僅限於應支付予三鎂公司之機電費用，是以機電費用係如何計算得出，要非無疑。另大昆公司應支付予三鎂公司88年9月份之機電費為3萬9千3百元，88年10月份之機電費2萬
9千7百元，亦有會計憑證及付款簽收簿在卷可查，且三鎂公司所聲請之支付命令係向漢揚公司請求給付88年10月至同年12月之機電費共計12萬8千4百元，亦有支付命令暨聲請狀影本各1紙在卷可查（見偵字第13280號卷卷1第279頁至280頁），益見大昆公司每月應支付予三鎂公司之機電費用並非僅2萬9千7百元。況證人沈文蓉雖證稱：伊公司係至台灣保全公司管理之社區作消防維修，被告開支票給伊公司支付維修保養費，但自88年6月起即未再支付等語，但與三鎂公司聲請支付命令請求支付88年9月至11月間之費用等內容有所歧異，自無法遽予採信。再者，檢察官亦未舉證證明大昆公司未付款予三鎂公司一事與被告有何關連，而大昆公司與漢揚公司就機電費用之給付關係又係如何，尚難徒憑臆測認定被告涉有背信犯行。
(二)證人張文吉於原審審理時證稱：伊在台灣保全公司做不到一周，有領了現金4千多元之薪資，離職後又回任而在大昆公司任職，但二家公司合起來是任職多久伊忘記了，伊在大昆公司領了多少錢，也忘記了等語（見原審卷卷3之93年9月
6日審判筆錄），足見證人張文吉在台灣保全公司或大昆公司所支領之薪資非祇4千4百16元，是以證人張文吉在大昆公司是否確未支領總額2萬3千9百91元之薪資，尚存有合理性之懷疑，自不得僅以大昆公司88年12月份支出明細表(B
)列載同年12月14日支出張文吉11月份薪資2萬3千9百91元之記載，即認被告在支出明細表上浮列金額1萬9千5百75元，致生損害於大昆公司之財產，並涉有背信罪嫌。
(三)證人董晉平於原審審理時證稱：伊有受僱於大昆公司擔任龍景天下社區之總幹事，是於89年3月間離職的，離職前有多做17、8天的工作，而被告當時係擔任公司總經理，所以在離職後伊一直有找被告要錢，被告也確實有補給伊現金1萬5千元之薪資，事後公司方面並沒有問過伊有無拿到這1萬5千元等語（見原審卷卷3之93年7月1日審判筆錄），雖證人董晉平於偵查中否認有拿到1萬5千元等情，惟因證人董晉平於91年3月6日在偵查中接受檢察官訊問時，距離其收到上開款項亦已時隔有2年之久，對於此突發之問題，記憶難免有誤，嗣經事後回憶更正錯誤，亦與常情無違，且觀諸證人董晉平在原審審理時接受檢察官及辯護人為交互詰問時，其證詞既經具結擔保其真實性，應認其在原審審理時之證述應較為可信，自難認定被告此部分行為涉有背信罪行。
五、綜上所述，公訴人所舉事證，尚有合理性之懷疑存在，未達證明被告此部分行為涉有背信罪責。此外，復查無其他積極證據足資證明被告該部分犯嫌，揆諸前開說明，自屬不能證明被告犯罪，應依法為無罪之諭知。
六、公訴意旨另以：(一)被告於88年8月間，明知關於辦理大昆保全公司執照，實際支付會計師僅12萬5千元，卻於88年
8月份之公司墊付款明細表上，不實增列為45萬元，造成差額32萬5千元，致生損害於該公司之財產。(二)被告於88年10月間，明知大昆公司88年9月員工薪資為2百15萬1千
7百25元，卻於支出明細表浮列「大昆公司九月員工薪資（劃撥）2百零9萬7千零27元」、「大昆公司九月員工薪資（現金）31萬2千元」，合計2百40萬9千零27元，造成差額25萬7千3百零2元，致生損害於該公司之財產。因認被告上開行為亦涉有刑法第342條第1項之背信罪嫌云云。惟查：該部分事實業經公訴人於93年3月24日原審準備程序期日時，當庭予以減縮，且查無其他積極證據足資證明被告涉有此部分犯罪，就此部分自亦應為無罪之諭知。
七、原審同此認定，因依刑法第56條、第336條第2項，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，於審酌被告前經選任擔任大昆公司之總經理，應盡其所能為全體出資人謀福利，竟為圖一己私利，侵害公司出資人之權益，並參酌其侵占之金額及犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑10月。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。被告上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。公訴人上訴意旨略以：（一）被告戊○○分別業務侵占：⑴臺北市首都福星社區管理委員會因委託台灣保全公司代辦申請報備事項，於88年3月21日先支付代辨費用5千元，由趙如蘋代收後，交與戊○○，殊如其竟未予入帳，而侵占台灣保全公司該筆五千元款項。⑵戊○○向大昆公司以不實之「雜項支出」名義，連續於88年10月19日支領2萬零2百50元、1萬
5千元、1萬5千元及1萬4千2百81元四筆款項；88年11月3日支領4萬5千2百36元；88年12月14日支領8千2百25元，合計11萬8千2百92元，予以侵占後據為己有。⑶於89年2月16日以「總經理代墊款項金額」之不實事由，向大昆公司領3萬4,056元，予以侵占後據為己有，上情為判決所認定明確。惟其中第⑴與第⑵、⑶犯行間，實難認有概括犯意之聯繫，而可認定成立連續犯之關係，其理由如下：①第⑴與第⑵、⑶犯行問，時間相隔將近七個月，難認被告戊○○於侵占台灣保全公司5千元款項之際，已預測其將於七個月後，仍將侵占大昆公司相關款項。②被告侵占台灣保全公司之5千元款項，係因收受趙如蘋代收之金額，『消極地』未予入帳；反觀被告侵占大昆公司之款項，係以不實之「雜項支出」、「總經理代墊款項金額」等名義，『積極地』支領取得，犯罪手法顯屬不同。③被告侵占台灣保全公司之5千元款項，係因臺北市首都福星社區管理委員會因委託台灣保全公司代辦申請報備事項之費用，且係由趙如蘋代收後轉交被告。換言之，被告侵占前揭款項，係利用被告無從左右之「機會」犯之，或有機會犯之性質。是被告侵占大昆公司之款項，則需由其個人製作不實名義，並記載於帳冊上，利用其個人可以支配之條件予以侵占，亦有差異。④被告侵占第⑴與第⑵、⑶犯行間，其間似無概括犯意，難認成立連續犯。再者，原審判處被告有期徒刑10月，惟從量刑事由中，顯然漏未參酌被告業務侵占次數及其審理時仍否認犯行之犯後態度，量刑有過輕情事。（二）背信部分，無罪理由分別係以：⑴「大昆公司應支付予三鎂公司88年9月份之機電費為3萬9千2百元，88年10月份之機電費2萬9千7百元，亦有會計憑證及付款簽收簿在卷可查，且三鎂公司所聲請之支付命令係向漢揚公司請求給付88年10月至同年12月之機電費共計12萬8千4百元，亦有支付命令暨聲請狀影本各一紙在卷可查（見偵字第13280號卷卷1第879頁至280頁），益顯見每月應支付予三鎂公司之機電費用並非僅2萬9千7百元，且證人沈文蓉之證詞亦與三鎂公司聲請支付命今之內容有所歧異，自無法遽予採信。況檢察官亦未舉證證明大昆公司未付款予三鎂公司一事與被告有何關涉、而大昆公司與漢揚公司就機電費用之給付關係又係如何，亦未見提出任何舉證，如何能從憑臆測而認定被告涉有何背信罪嫌。」，惟查：卷附大昆公司89年9月至同年11月支出總明細表(B)上，所記載之款項，為應支付三鎂公司之機電費用，為被告偵查起始均未否認之事實，其僅辯稱是掛在帳上，實際上並未支付，惟承審法官竟漠視被告偵查及審理之供詞，竟認前揭機電費用並非僅指三鎂公司一家，而係尚有喬展公司之情事，顯與事實不符。況承審法官既認每月應支付予三鎂公司之機電費用並非僅2萬9千7百元為實在，且三鎂公司確實未取得機電費用之事實。依此亦應可得出被告違背委任意旨，故意製造不實之會計帳冊，致生損害於被害人公司。⑵原判決認定「證人張文吉在原審審理時具結證稱：伊在台灣保全公司做不到一周了現金4千多元之薪資，離職後伊又回任而在大昆公司任職，但二家公司合起來是任職多久伊忘記了，伊在大昆公司領了多少錢，伊也忘記了等語（見原審卷卷3之93年9月6日審判筆錄），足見證人張文吉在台灣保全公司或大昆公司所支領之薪資顯逾4千4百16元，而證人張文吉在大昆公司實際所支領之薪資總額既未見檢察官為任何之舉證證明，則證人張文吉在大昆公司是否確未支領總額為2萬2千9百91元之薪資，自尚存有合理性之懷疑，自不得僅以大昆公司88年12月份支出明細表(B)列載同年12月14日支出張文吉11月份薪資2萬2千9百91元之記載，即以被告在支出明細表上浮列金額1萬9千5百75元，致生損害於大昆公司之財產，還認告涉有該部分背信罪嫌。」，惟查：證人張文吉既於原審審理時具結證稱前揭證詞，且於偵查中明確證稱僅領取4千4百16元之薪資等語。惟承審法官竟然以事隔甚久之證人審理中證稱「伊在大昆公司領了多了錢，伊也忘記了等」等語，不顧其在審理時所為「伊在台灣保全公司做不到一周，有領了現金4千多元之薪資」之內容，即認定其在大昆公司是否確未支領總額為2萬2千9百91元之薪資，自尚存有合理性之懷疑。對於證人證詞之內容，做切割性之觀察，而非整體性之探究。再者，檢察官已就此部分做相當之舉證，亦如判決理由所載之公訴人主要論據部分。其中證人張文吉既已於偵查中證稱確實僅領取4千4百16元，並提出該公司88年12月份支出明細表影本、11月份美福堡哨點之員工薪資表影本及11月份現場人員實際值勤時數表影本各1份為證。承審法官對於證據證明力固有自由判斷之權，惟應無承審法官所言「未見檢察官為任何之舉證證明」之情形。⑶原判決認定「證人董晉平在原審審理時具結證稱：併有受僱於大昆公司擔任龍景天下社區之總幹事，是於89年3月間離職的，離職前有多做17、8天的工作而被告當時係擔任公司總經理，所以在離職後伊一直有找被告要錢，被告也確實有補給伊現金1萬5千元之薪資，事後公司方面並沒有問過伊有無含丁到這1萬5千元等語（見原審卷卷3之93年7月1日審判筆錄）至證人董晉早在偵查中雖否認有拿到1萬5千元等情，惟因證人董晉平於91年3月6日在偵查中接受檢察官訊問時，距離其收到上開款項亦已時隔有2年之久，對於此突發之問題，其記憶難兔有誤，而經事後回憶更正錯誤，亦與常情無違，且觀諸證人董晉平在本院審理時接受檢察官及辨護人為交互詰問時，其證述之神情、語態自然，應無虛偽不實之情，且其證詞既經具結擔保其真實性，應認其在原審審理時之證述應較為可信。從而，自亦難認定被告此部分行為涉有背信罪嫌。」，惟查：承審法官捨證人董晉平偵查證詞，改而採信證人董晉平於審理時之證詞，不考慮證人因時問相隔久近之記憶力及證人領取1萬5千元之時問上矛盾，遽而論斷此部分背信犯行不成立，亦與通常之經驗法則有違。按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許；又認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，在於該證據須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者（最高法院44年臺上字第702號、76年臺上字第4986號判例參照），是間接證據之證據價值未必劣於直接證據。公訴人認為承審法官對本案諸多間接證據部分未進行推敲，部分的認定與自由心證主義之經驗法則有違，而得出被告無罪之認定，顯有違誤云云。惟查：㈠被告戊○○自88年4月1日起擔任台灣保全公司之總經理職務，嗣於88年4月23日登記設立大昆公司，嗣後更名為台灣公寓大廈管理維護有限公司，並承受台灣保全公司之業務及財產，並由戊○○擔任大昆公司之負責人，有如前述，是以被告前開侵占款項，難謂非在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意的進行。況被告所侵占者大多為代收或代墊費用或虛列雜項支出等，並無犯罪手法不同之處，更無所謂機會犯之性質，足見被告顯係基於概括之犯意而為之。再原審審酌被告犯罪動機、目的、手段及所生危害等一切情況，而為量刑之判斷，量處被告有期徒刑
10月，亦無量刑過輕之情事公訴人執此指摘原判決不當，尚無足取。㈡證人張文吉及董晉平於原審之證詞較屬可信，前已詳述，公訴人上訴意旨徒言指稱前開證人於原審之證詞不可採，尚乏依據，難謂有理。至公訴人雖稱張文吉部分原審未作整體觀察，昧於張文吉明確證稱其僅於台灣保全公司
4千4百16元之事實而為判斷，係有違誤云云。惟查證人張文吉既證稱其亦曾於大昆公司、臺灣保全公司任職，而大昆公司亦承受台灣保全公司之財務，是證人張文吉之薪資，亦非不得一體計算，是以依證人張文吉之前開證詞，亦不足作為被告有該部分侵占犯行之認定。公訴人上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，亦為無理由，併予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中華民國94年2月16日
刑事第二十庭審判長法官陳貽男
法官李世貴法官高明哲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李垂福中華民國94年2月17日