裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年聲字第832號刑事裁定
裁判日期：民國104年10月21日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定104年度聲字第832號聲請人臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官受刑人蔡宗雄上列聲請人因對受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（104年度執聲字第411號），本院裁定如下：
主文蔡宗雄所犯如附表所示之罪刑，應執行有期徒刑柒年陸月，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、本件聲請意旨略以：受刑人蔡宗雄因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，先後經判決確定如附表所載，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第
477條第1項聲請裁定定其應執行刑等語。
二、按數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條規定，定其應執行刑，刑法第53條定有明文。又民國94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行之刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。而依刑法第51條定應執行刑時，「裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（即亦應為新舊法比較）。」最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議可資參照。查：
㈠受刑人於裁判確定前所犯如附表所示數罪，其中附表編號9
所示非法製造槍枝主要組成零件罪係於95年7月1日刑法修正施行之前犯之，依照上開說明，仍應為新舊法之比較適用，而95年7月1日修正施行前刑法第51條係規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」；修正後刑法第51條第5款係規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，比較新舊法之結果，自以舊法規定之定應執行刑之上限為20年對行為人較為有利，此為影響行為人刑罰之法律效果，是受刑人行為後法律已有變更，經比較新舊刑法第51條第5款規定，應依刑法第2條第1項前段規定，適用受刑人行為時之舊法（即上限不得逾20年之規定），定其應執行之刑。
㈡受刑人犯如附表編號9所示非法製造槍枝主要組成零件罪後
，刑法第50條有關數罪併罰適用範圍之規定，業於102年1月23日修正公布、於同年月25日生效施行，修正前刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」；修正後則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」是修正後刑法第50條第1項但書之規定，明定得易科罰金與不得易科罰金之刑等若干情形不予併合處罰，保留受刑人就得易科罰金或得易服社會勞動之罪，不因合併定應執行刑而全然喪失原得易科罰金或易服社會勞動之機會，且修正後刑法第50條第2項之規定，更賦予受刑人得以考量所犯各罪之實際情況，自行決定是否於裁判確定後請求檢察官向法院聲請定應執行刑之權利。從而，經比較修正前、後刑法第50條規定，以修正後之規定較有利於受刑人，依刑法第2條第1項但書之規定，關於本案受刑人所犯如附表所示各罪併合處罰與否，自應適用修正後之刑法第50條規定定之。
三、經查：㈠受刑人因犯施用第二級毒品3罪、販賣第二級毒品5罪、非
法製造槍枝主要組成零件罪，經臺灣臺南地方法院及本院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，有各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。又上揭各罪雖有得易科罰金之罪（附表編號1至3）與不得易科罰金之罪（附表編號4至9），依現行刑法第50條第1項但書之規定，本不得併合處罰，但本件受刑人已依同法條第2項規定，請求檢察官聲請定應執行刑，有受刑人於104年7月3日出具之數罪併罰聲請狀在卷可稽（見本院卷第15頁），本案自仍有刑法第51條數罪併罰規定之適用，故本件檢察官以本院為犯罪事實最後判決之法院，向本院聲請就附表所示各罪合併定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應就有期徒刑部分定其應執行之刑，附表編號9非法製造槍枝主要組成零件罪所宣告之罰金刑，依刑法第51條第10款之規定，則應併執行之，並諭知罰金刑如易服勞役之折算標準。
㈡數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易
科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，亦無庸為易科罰金折算標準之記載（司法院大法官釋字第144號、司法院院字2702號解釋，最高法院40年台非字第12號判例、87年度台非字第4號判決意旨參照)。本件受刑人所犯如附表編號1至3所示之罪所處之徒刑部分，雖得易科罰金，惟因與附表編號4至9所示不得易科罰金之罪併合處罰，依前揭說明，於定應執行刑時，無庸為易科罰金折算標準之諭知，併予敘明。
四、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項、第53條、第42條第3項前段、95年7月1日修正施行前之刑法第51條第5款，裁定如主文。
中華民國104年10月21日
刑事第四庭審判長法官沈揚仁
法官蔡憲德法官林欣玲以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官鄭信邦中華民國104年10月21日