裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年上訴字第412號刑事判決
裁判日期：民國104年10月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決104年度上訴字第411號
104年度上訴字第412號上訴人即被告黃 天城
趙培皓 律師選任辯護人 李合法 律師（扶助律師）
劉芝光 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院103年度訴字第765、869號中華民國104年3月31日第一審判決（起訴案號：103年度偵字第10862、11899號、103年度毒偵字第933號，追加起訴案號：103年度偵字第17035號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於 黃天城 販賣第一級毒品罪部分撤銷。
黃天城被訴販賣第一級毒品罪部分，無罪。
其他上訴駁回。
上訴駁回部分應執行有期徒刑玖年陸月。沒收部分併執行之。
事實
一、黃天城曾因施用毒品等案，經法院判處有期徒刑並定執行刑為4年6月、11月等，於民國100年10月20日執行完畢。詎黃天城猶不思悛悔，明知甲基安非他命，業經列為毒品危害防制條例第2條第2項2款所定之第二級毒品，依法不得持有、施用或販賣，竟分別為下列行為：
（一）基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，俟 陳耿 中於103年5月3日晚間10時23分、同日時38分許以門號0000000000號行動電話撥打其持用之門號0000000000號行動電話進行聯繫，並附表一編號1所示之語確認 陳耿中 係要購買1500元之甲基安非他命。旋於同日晚間10時38分許後，在臺南市○○區○○路0段之○○加油站前（○○○後方），向陳耿中收取1500元之款項，並將數量不詳之甲基安非他命1小包交付陳耿中，以此方法販賣甲基安非他命予陳耿中1次。
（二） 復基 於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，俟陳耿中於103年5月14日晚間7時37分許、同日晚間8時18分許、同日時24分許陸續以門號0000000000號行動電話撥打其持用之門號0000000000號行動電話進行聯繫，以附表一編號2所示之語表明要購買甲基安非他命，旋於同日晚間8時24分許後，在○○○○醫院後方之大榕樹下，向陳耿中收取5000元之款項，並將數量不詳之甲基安非他命1小包交付陳耿中，以此方法再販賣甲基安非他命予陳耿中1次。
二、嗣經檢、警接獲線報而由檢察官聲請對黃天城持用之上開行動電話門號進行通訊監察，發現陳耿中曾向黃天城購買毒品而傳喚渠等到案說明，乃查悉上情。
三、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局刑事警察大隊及臺南市政府警察局永康分局（下稱永康分局）移送同署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、本件證人陳耿中於警詢中之證述，對被告黃天城而言，係被告以外之人於審判外之陳述，被告及其選任辯護人均不同意作為證據，其於警詢中所證雖與原審中所證不符，惟與其於偵訊時之證述大致相符，是其警詢之證述，已欠缺必要性，不符合刑事訴訟法第159條之2例外得作為證據之要件規定，自無證據能力。
二、其餘以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官、被告及其選任辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告黃天城固坦承其於103年4、5月間確實持用門號0000000000號行動電話，而於事實欄一、（一）（二）所示之時間，接獲陳耿中所撥打之電話等事，惟矢口否認涉有販賣甲基安非他命予陳耿中之犯行，辯稱：103年5月3日其係與陳耿中各出資1500元、103年5月14日其則與陳耿中各出資1000元及5000元，均由其撥打電話向綽號「二姐」之人表示要購買毒品後，陳耿中再和其碰面，再由陳耿中載其至○○路上00○○咖啡店旁邊的巷子一起去找「二姐」買甲基安非他命云云。
二、惟查：
（一）證人陳耿中於偵查中先證稱：伊是用申請人為伊父親 陳正岳 之門號0000000000號行動電話撥打被告所持用末3碼為000之行動電話，103年5月3日伊與被告進行通訊監察譯文所示之通話後，曾跟被告碰面，並向被告購買甲基安非他命1包1500元；103年5月14日伊與被告進行通訊監察譯文所示之通話後，亦曾跟被告碰面，並向被告購買甲基安非他命1包5000元等語（見偵一卷第108-109頁，卷宗目次詳後，其中偵一卷第108頁反面之筆錄就陳耿中103年5月14日購買之甲基安非他命金額誤載為1500元，已由原審勘驗偵訊錄音光碟確認證人陳耿中所述應係5000元無誤，有原審卷第170頁之勘驗筆錄可資查考）。於原審證稱：103年5月3日伊和被告間最後一通電話打完後5到10分左右，伊與被告在○○○後方○○加油站前交易，被告1人走過來，伊向被告購買1包價格1500元的甲基安非他命，伊將錢交給被告，被告把毒品拿給伊，伊與被告間電話通話之通訊監察譯文裡所提「一樣喔」，指的就是伊要跟被告購買1500元的甲基安非他命，伊於103年5月14日最後1次向被告購買甲基安非他命則是被告自己1個人跟伊交易，伊是獨資購買，伊向被告購買1包5000元的甲基安非他命，伊把錢交給被告，交易有成功，伊認知伊是跟被告購買等語綦詳（見原審卷第134頁反面-135頁、136頁、140頁反面-第141頁反面）。據陳耿中上開證述觀之，可知被告曾於103年5月3日晚間10時38分許後，在臺南市○○區○○路3段○○加油站前（○○○後方）販賣1500元之甲基安非他命予陳耿中，及曾於103年5月14日晚間8時24分許後，在○○○○醫院後方大榕樹下販賣5000元之甲基安非他命予陳耿中等情。
（二）被告持用之門號0000000000號行動電話與陳耿中持用之門號0000000000號行動電話於103年5月3日晚間10時23分許及於同日晚間10時38分許之通話內容如附表一編號1、2所示，有臺南地方法院核發之通訊監察書及通話譯文可按（見警二卷第37、53、82-83頁）。觀諸如附表一編號1、2所示被告與陳耿中之通話內容，係在確定對方位置、約定見面之地點，亦有使用「一樣喔！是不是」等暗語，核與一般親朋好友閒話家常之對話有別，卻與實務上常見因顧慮遭毒品查緝，只確定對方位置，即知悉對方之意，刻意避免於電話中提及毒品交易內容之情況相同，實與現今毒品交易實況相當，亦足證被告前揭與陳耿中相約見面之通話內容，與陳耿中所證確係要交易毒品及見面後購得毒品之情相符。 佐以 被告亦不否認其於上開通話後曾與陳耿中碰面，及陳耿中於103年5月3日、103年5月14日各曾為購買甲基安非他命而提出1500元、5000元之款項等事（見原審卷第47頁），更可證陳耿中所證述伊於前開時、地兩度向被告購買甲基安非他命之時間、地點、金額等情，均分別有附表一編號1、2所示通訊監察譯文或被告之部分陳述等其他事證足為補強，確屬有據。足證陳耿中前揭證述有向被告購買甲基安非他命2次之證詞，應可採信。
（三）陳耿中於原審雖另曾證述：伊於103年5月3日撥打電話給被告，係要向被告拿第二級毒品，伊與被告聯絡後，被告說要等朋友一下，伊推測是被告手邊沒有毒品，等他朋友過來之後，伊把錢交給被告，被告找他朋友拿甲基安非他命後，才將甲基安非他命交給伊；伊於103年5月14日撥打電話給被告後，因被告手邊沒有甲基安非他命，伊係前往○○○○醫院後之大榕樹下等候被告，與被告碰面後，由 伊載 被告至○○交流道附近某汽車旅館，被告下車去找他朋友，再由被告交甲基安非他命給伊云云（見原審卷第129頁反面-132頁反面、137頁反面）。惟陳耿中於原審亦曾再證述：伊於偵查中所述均係照實陳述，都是照伊自己的意思講的，並無檢警打好筆錄叫伊照著陳述的情形，伊就是把錢交給被告，被告就會把毒品拿給伊，伊不管被告是自己有毒品還是去跟別人拿，只要被告交付伊需要之毒品，伊就給付被告相當於該毒品之價金，在伊之生活經驗中，這樣的確就是跟被告購買之行為等語（見原審卷第134、140頁反面-141頁）。是陳耿中縱於原審中曾有將伊於偵查中證述向被告「購買」毒品，避重就輕淡化為向被告「拿」毒品之情形，但亦始終證述伊係於被告交付毒品前，將相當於該毒品價格之款項交付被告，且伊實際上並不知悉被告取得毒品之來源等語，足認陳耿中係以金錢與被告交易甲基安非他命乙事，確為伊親身經歷之客觀事實無疑，陳耿中應係於審理中被告在庭之際，方刻意為前開有利於被告之證述，不足遽信。然由此反益徵陳耿中實無故意誣陷被告之意，其有關曾於上開103年5月3日、103年5月14日向被告購買甲基安非他命之證述，當更可憑信。參諸販賣毒品者之販毒型態本屬多元，且亦與其他商品交易一般有大盤、中盤、小盤或零星買賣之分，是被告既係向陳耿中收取款項而有償交付毒品，並可認被告應有從中獲取價差或量差之利潤之事實（此詳後述），無論被告係儲放毒品供販賣或接獲購毒者電話後再向其毒品來源取得毒品售出，均無礙於其販毒犯行之成立，自不待言。
（四）陳耿中於原審中固證稱被告於103年5月14日晚間，係由伊載被告至○○交流道附近某汽車旅館，等被告的朋友來了，伊把錢交給被告，被告過一陣子就出來了，並在汽車旅館外交付毒品給伊云云（見原審卷第131頁反面-133頁、136頁）。然陳耿中於距離該次交易時間較近之103年6月18日偵查中，從未提及伊有再與被告前往汽車旅館之情形，乃竟於該次交易後逾8月之久之原審時，方主動敘述該等情事，實有悖於常情，況陳耿中所述之地點亦與被告所辯之地點不符。參以陳耿中於原審中有前述試圖強調被告係向他人拿取毒品後，再交付其所需毒品，以淡化被告販毒行徑之情形，可徵陳耿中實係為圖迴護被告始為此等證述，此部分之證述自難憑採。故被告於103年5月14日晚間販賣甲基安非他命予陳耿中之地點，仍應依陳耿中先前之證述及附表一編號2所示通訊監察譯文內容，認定為○○○○醫院後方之大榕樹下。
（五）至被告雖辯稱：陳耿中與伊係合資向「二姐」購買甲基安非他命，伊於事實欄一（一）、（二）所述時、地與陳耿中碰面，係為向「二姐」購買甲基安非他命，都是由陳耿中開車載伊去○○路上「00○○咖啡店」旁邊的巷子找「二姐」買毒品云云。然衡之情理，合資購買毒品者，因合購毒品之數量、出資及朋分比例均攸關己身權益，通常應先予言明以杜紛爭，是被告與陳耿中若有合資購買毒品之事宜，陳耿中對於出資金額、購買對象及地點、毒品分配方式等事項，應有深刻且合於被告所辯情節之印象，理當可本於此等記憶而為證述。況陳耿中係向被告購買甲基安非他命，或係與被告合資向他人購買甲基安非他命，對陳耿中之立場而言，實無甚差別，苟確有合資情事，陳耿中當無必要隱匿合資之事，反刻意指明係向被告購買毒品。而參諸陳耿中於原審中縱為迴護被告，曾證稱被告係向他人「拿」毒品，可知陳耿中並無故使被告遭追訴販毒重罪之意，但陳耿中亦從未主動證述有如何與被告合資向他人購買毒品之情事，反係待辯護人詰問後，方順勢答以伊好像曾與被告一起去○○○○醫院門口左前方的「00○○咖啡店」找別人拿毒品云云（見原審卷第138-139頁），於上開證述前、後復均曾明確證稱伊係獨資購買，並未與他人合資，伊都是把錢交給被告，伊認知是跟被告購買等語（見原審卷第133頁反面-134頁、136、141頁反面）。堪認陳耿中所述其係獨資向被告購買甲基安非他命，實較被告所辯合資乙事為可採。故被告所辯伊係與陳耿中合資向他人購買甲基安非他命云云，全屬無憑，不足為信。被告曾於上開事實所述時、地各販賣1500元、5000元之甲基安非他命予陳耿中等情，亦足認定。
三、再毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴並從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。復衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，此為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理；而販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量更可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行且販賣價、量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚無從僅因未能查悉比較實際販入、售出毒品之價、量，即遽認無營利之可能而阻卻販賣毒品犯行之追訴。查本件被告既如前述曾分別於上開事實欄所述之時、地，向陳耿中收取金錢並交付毒品，其行為外觀上已合於販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言極具風險性，而其與陳耿中復無特殊交情或其他密切關係，堪認被告若未能從中獲取利潤，當無承擔高度風險並耗費時、力以電話聯繫，而數次出面代陳耿中購入毒品，再以原價轉讓毒品予陳耿中之可能，足認被告上開所為，必有從中獲取價差或量差之利益之事實。從而，本件雖被告販入及售出甲基安非他命之實際價差或量差具體為何，因被告否認犯行，尚無從查考，仍可認被告販賣甲基安非他命，確均有自毒品價差或量差牟利之營利意圖，更合於陳耿中證述伊係向被告購買甲基安非他命之情節，足徵被告主觀上確有藉販賣毒品營利之不法意圖至明。
四、綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開販賣甲基安非他命予陳耿中2次之犯行洵堪認定，應予依法論科。
五、論罪：
（一）核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣甲基安非他命前而持有甲基安非他命之低度行為，分別為各該次販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）被告上開2次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為殊異，應予分論併罰。
（三）被告有如事實欄一所述之前案並經執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開4罪，均為累犯，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，餘各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
六、原審以被告上開犯行事證明確，適用上開法文論罪科刑，並審酌被告本身亦有毒品前科，應深知毒品戕害人體身心健康之鉅，竟猶未記取教訓，再犯施用毒品罪，顯見其意志不堅，戒除毒癮之意志薄弱，復不思警惕，僅因貪圖小利，即無視法紀，販賣海洛因、甲基安非他命供他人施用，所為危害他人身體健康，且危及治安和社會秩序匪淺，行為殊有非當，且被告犯後自始坦承施用毒品犯行，就此部分固非無悔意，但始終矢口否認涉犯販賣毒品罪，兼衡被告所犯施用毒品行為係戕害自己身心健康，尚未侵害他人權益，其販賣毒品之對象、次數、數量及賺取之金額則尚屬有限、販賣期間非長，獲利應非甚鉅，以其本件犯罪情節而論，惡性尚非重大不赦，暨其自陳學歷為國中肄業，入監服刑前受僱於他人從事廢五金回收業，月收入平均為30,000元至40,000元不等，已婚無子女，但尚須扶養中風之母親之家庭生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑8年、8年6月之刑，以資懲儆。復認本件被告係以分別以1500元及5000元之價格各販賣甲基安非他命予陳耿中，其販賣毒品所得雖未經扣案，均仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於各該罪項下併宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，則應以其財產抵償之。又被告雖均持用門號0000000000號行動電話與陳耿中聯繫，然該門號SIM卡及手機均係朋友借與被告使用，並非朋友所贈，應非被告所有乙情，業據被告於原審中供陳明確（見原審卷第185頁反面），依前揭說明，自無從宣告沒收之。核其認事用法均無不合，量刑亦屬適當。
七、駁回上訴之理由：
（一）被告上訴意旨略以：被告固於所載時間、地點，雖與證人陳耿中碰面二次，然被告與陳耿中二次碰面後，均係至台南市○○路憲兵隊對面00○○咖啡店旁巷子內，向綽號「二姐」之女子合資購買甲基安非他命。原審僅以陳耿中於警、偵及原審時之供述為憑，未見其二人之通聯譯文，僅係二人相約見面之陳述，對話內容未見有交易毒品之相關陳述或暗語、語意隱晦不明，尚無法作為陳耿中供稱被告出售事實欄一、（一）（二）所示甲基安非他命二次予伊等犯罪事實之補強證據。綜上，原審以陳耿中單方面之指述，即認被告涉犯前開罪行，乖離無罪推定原則及證據裁判原則云云，指摘原判決不當。
（二）惟查：陳耿中於原審中所為試圖淡化被告販毒行徑之詞，僅係圖迴護被告，不足為對被告有利之認定，前揭理由已說明甚詳。是被告仍執前詞指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告於103年5月10日15時許，在臺南市○○區○○醫院後方被告住處，以新台1000元之價格，販賣第一級毒品海洛因予 譚世雄 1次。因認被告亦涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，亦有最高法院76年台上字第4986號判例可參。另事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482號判例參照）。再按單一之供述證據，無論為被告之自白，或被告以外之人之陳述，均不宜逕行形成心證，必須賴有其他之證據資料予以參佐、補強，始足以判斷可否採憑為認定犯罪之依據，而此之補強，雖不以對於原供述證據之全部為之為必要，但至少就重要之點必須能夠相互印證，達致足以形成確信真實之程度，以算數為喻，倘若僅有單一之供述證據，則其補強之證據，必須使之「加分至滿分」，否則仍不能遽為有罪之判決；自另方面言，苟控方提出作為證明被告犯罪之證據資料，祇有單一之供述證據，而其所謂之補強證據，猶不足就供述之可信性，予以多方之補強，況復有部分「減分」之情形（例如與供述內容相齟齬），當認其舉證尚嫌不足。具體以言，以販賣毒品案件為例，無論何級毒品，罪責皆重，若檢察官所舉之證據，係以買方片面之供述，作為唯一之主要證據，再以交易雙方之電話通聯紀錄作為佐證，此外別無自白、其他物證或證言，微論供出毒品來源，法有減免刑責寬典，求之人性，難免損人利己誣攀之虞，縱無此慮，倘此通聯紀錄內容，顯然和買方所供重要之點不相適合，甚至矛盾，審理事實之法院不應逕予照單全收，認定犯罪，有最高法院按101年度台上第4185號、103年度台上字第3226、3525號判決可參。
三、公訴意旨認被告犯此部分犯嫌，無非係以：證人譚世雄於警詢及偵訊時之證述，及卷附如附表二所示之通訊監察譯文等，為主要論據。訊據被告固坦承與以0000000000號行動電話與譚世雄(00)0000000號家用電話為附表二所示之通聯譯文，然堅決否認有何販賣第一級毒品海洛因予譚世雄之犯行，辯稱：譚世雄於電話中表示「撥1」，係要求其與譚世雄1人出1000元，以合資購買海洛因，但因譚世雄嗣後未再與其聯繫，故其於103年5月10日未曾與譚世雄合資購得海洛因云云。
四、經查：
（一）證人譚世雄於警、偵訊時固有證稱：附表二所示之通聯係伊打電話向被告購買毒品海洛因，地點在被告位於臺南市○○區○○醫院後方之住處房間，伊以1000元向被告購得海洛因1小包等語（見警二卷第70-71頁、偵一卷第72頁）據此，可知譚世雄確有於警詢、偵訊指稱被告有於附表二所示之時後販賣海洛因給伊1次之犯行。惟不論譚世雄前揭證述是否一致，其與被告有無恩怨，是否得以據以減輕（有不同、恩怨、可減輕，則有補強證據減分之情形），均屬其單一之指訴，若欲證明被告有此次販賣毒品之事實，必須有賴其他之證據資料予以參佐、補強，始足以判斷可否採憑為認定犯罪之依據。
（二）依被告與譚世雄如附表二所示之通聯譯文，渠等確係確與買賣毒品之均以暗語進行聯絡相符。再依其二人上開所述之內容，譚世雄所欲購買之毒品確為海洛因無疑。惟依附表二所示之譯文「A:我現在沒有。B:現在沒有」等語之對話內容觀之，當時被告並無海洛因毒品。又被告亦告知譚世雄若需要，伊要另打電話詢問別人，譚世雄回稱：伊等下再回撥給被告。可知被告確亦有係「替譚世雄向不知名之人詢問有無譚世雄所需之海洛因」之可能，被告之意有可能僅係基於幫助施用毒品之意，亦可能係基次販賣之意，據此譯文尚無法確認被告之意。再依卷附監聽內容觀之並無譚世雄之後再未回撥給被告之監聽文，而譚世雄亦證稱伊並未回撥電話給被告（見原審卷第93頁反面）。是尚難認被告與譚世雄於該次電話聯絡後，確有碰面或從事任何形式之海洛因交易之情。
（三）譚世雄於警詢時證稱：伊向被告共購買海洛因2次，第1次是103年05月10日這次，第2次是在103年06月15日20時左右。當天我是用公共電話打給他。在黃天城住處房間（臺南市○○區○○醫院後方），黃天城本人與伊交易（見警二卷第71頁）。惟被告於103年6月15日已因案入監行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按（見本院卷第140頁）。是譚世雄於警詢時對103年6月15日被告有販賣海洛因之指述，顯然不實。
（四）譚世雄於偵訊時再證稱：伊向被告購毒有一次103年5月份，在台南市○○區○○醫院後面被告住處，買了1000元1小包，一次是103年6月15日晚上7、8點左右，亦係在黃天城家中，當天黃天城不在，他哥哥 黃天賜 在，黃天賜說黃天城有留東西給我，叫我 錢留 著，「東西」（指海洛因）我可以自己拿走，黃天賜說黃天城把海洛因放在黃天城房間抽屜裡面，黃天賜叫我自己進入黃天城房間拿等語（見偵一卷第72頁）。此部分證詞之改變，其於原審時之解釋為：103年6月15日這次是假的，這是警察寫的，到地檢署時，檢察官聽到6月15日這次時臉色有變一下，我想說檢察官可能知道這個時間被告可能已經入監了，所以我就轉變說法說我是去被告他家叫人，被告的哥哥說被告不在，說抽屜有一包東西叫我拿回去，這是我自己說的，根本沒有這一次，這次是警察自己寫的等語（見原審卷第89頁反面）。惟黃天賜於103年6月15日15時30分許已因另案通緝，為警於臺南市○○區○○路○○○號2樓查獲，當日晚上7、8時許，尚於警局接受偵訊中，業據黃天賜證述在卷，並有臺南市政府警察局佳里分局104年9月16日南市00000000000000號函、臺灣臺南地方法院檢察署103年度偵字第1173號起訴書在卷可按（見本院卷第279-287、325、
341頁）。據此可知，譚世雄顯然依證據之顯示而為不同之指訴，其講了一個謊言，見遭檢察官戮破後，又講一個理由來圓謊，故其證述顯欠缺可信性。
（五）譚世雄於原審證稱：「（問：這段時間你有無去過被告他家？）都沒有，我跟被告本來已經好幾年沒有聯絡，是因為我妹婿欠被告哥哥錢，被告他們兄弟來我做生意的地方來要這筆款項，才因此相認。」、「（問：是否相認之後才有跟被告來往，去過被告的家？）只有拿毒品這次，因為我們從小就認識，我有問被告住在哪裡，被告說老地方。」等語（見原審卷頁93頁），此部分為被告所否認（見原審卷第94頁反面）。就依譚世雄上開所證而言，其於103年5月10日前，即已多年未與被告碰面，係被告兄弟到譚世雄早餐店索討其妹婿欠款，則被告與譚世雄之關係恐非良好。其又證稱「（問：被告說「等下打給我」，你怎麼就知道被告在家？）因為從頭到尾的通話，都是知道被告在家。」等語（見原審卷頁83反面），惟依其二人之關係，譚世雄與被告間應無默契可言，其如何能夠「從頭到尾的通話，都是知道被告在家」？又如何未向被告確認，即自行前往？除與常情不符外，亦與其與被告通聯之約定不合。
五、綜上所述，檢察官起訴被告於103年5月10日15時許，有於其住處販賣海洛因給 譚雄 之犯罪事實，僅有譚世雄之片面、證明力不足之指證。而作為該等證據補強證據之通訊監察譯文，僅能證明被告確係替譚世雄向不知名之人詢問有無譚世雄所需之海洛因之可能，因譚世雄之後再未回撥給被告，尚難認被告與譚世雄於該次電話聯絡後，確有碰面或從事任何形式之海洛因交易之情。又其當日與被告碰面之供述，亦與其約定會面之方式及經驗法則相違背，已難憑採。最重要的是譚世雄之證詞確實欠缺憑信性，於本件其有可能僅尚無證據戮破其指述，始未為不同之證述，實在難保其指述被告本件犯行之真實性。是不論被告所辯是否與事實相符，公訴人率爾即認被告有於附表二所示之通聯之後與譚世雄為海洛因交易，實屬速斷，容有未洽。此外，復查無其他證據證明被告確有檢察官所指之此部分販賣毒品犯行。揆諸上開說明，本於罪證有疑，利益歸於被告之原則，此部分自應為有利被告之認定，就被告被訴販賣第一級毒品之犯嫌，為無罪之諭知，以昭審慎。
六、撤銷之理由：本件原審此部分論以被告犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，固非無見。惟查：被告之罪嫌不足，已如上述，原審未予詳究，認定被告有罪，顯有未洽。被告上訴以此部分僅有譚世雄有瑕疵之指述，及不足為被告不利認定之監聽譯文，遽認被告有販賣海洛因給譚世雄之憑據，顯有違誤等語，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判被告無罪，以免冤抑。
丙、定執行部分：被告被訴販賣第一級毒品部分既經撤銷改判，原審所定應執行刑即失所附麗。爰就上開上訴駁回部分定其應執行刑為有期徒刑9年6月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國104年10月21日
刑事第八庭審判長法官蔡崇義
法官楊清安法官吳勇輝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邱斈如中華民國104年10月21日附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
卷宗目次
1.臺南市政府警察局永康分局南市警永偵字第0000000000號偵查卷宗（警一卷）。
2.臺南市政府警察局刑事警察大隊南市警刑大偵七字第0000000000號偵查卷宗（警二卷）
3.臺灣臺南地方法院檢察署103年度他字第2009號偵查卷宗（偵一卷）。
4.臺灣臺南地方法院檢察署103年度核交字第2792號偵查卷宗（偵二卷）。
5.臺灣臺南地方法院檢察署103年度毒偵字第933號偵查卷宗（偵三卷）。
6.臺灣臺南地方法院檢察署103年度偵字第10862號偵查卷宗（偵四卷）。
7.臺灣臺南地方法院檢察署103年度偵字第11899號偵查卷宗（偵五卷）。
8.臺灣臺南地方法院103年度訴字第765號刑事卷宗（原審卷）。附表一：黃天城與陳耿中通訊監察譯文┌──┬───┬──┬───┬────┬───────┐│編號│時間│出入│對象B│電話號碼│內容摘要││││││││├──┼───┼──┼───┼────┼───────┤│1│││││A:喂！│││103年│││00000000│B:喂！天城是嘛│││05月03│←│男│00│！│││日（22│││陳正岳│A:是、是。│││時23分│││（陳耿中│B:我忠啊啦！│││29秒）│││之父）│A：什麼？│││││││B：我忠啊啦！│││││││A:是、是。│││││││B：你在那裏？│││││││A:我在朋友這！│││││││B：是喔！我要│││││││過去那找你？│││││││A:○○○這你還│││││││記得嗎？│││││││B:會啊！│││││││A:好。│││││││B:啊！你那邊…│││││││我…│││││││A:來再說。│││││││B:我載我兒子ㄟ│││││││。│││││││A:沒關係你來打│││││││電話給我。│││││││B:好，我瞭解。││││││││││││││搭配序號：│││││││00000000000000│││││││0│││││││││├───┼──┼───┼────┼───────┤││││││A:喂！│││103年││││B:我在樓下。│││05月03│││00000000│A:—樣喔！是不│││日（22│←│男│00│是？│││時38分│││陳正岳│B:是的。│││52秒）││││A:好、好。││││││││├──┼───┼──┼───┼────┼───────┤│2│││││A:喂！│││││││B:城啊喔！│││103年│││00000000│A:是的。│││05月14│←│男│08│B:我「忠啊啦！│││日（19│││陳正岳│」你現在那裏│││時37分││││？│││04秒）││││A:我現在在家。│││││││B:醫院那？│││││││A:醫院這。│││││││B：好，我等一│││││││下過去找你，│││││││你等下還有在│││││││家嘛？│││││││A:你來打給我嘛│││││││！│││││││B:因為我不知道│││││││你會在那裏啊│││││││！│││││││A:過來醫院這好│││││││了。│││││││B:好，收到。│││││││││├───┼──┼───┼────┼───────┤││││││A:喂！│││103年││││B:到了。│││05月14│││00000000│A:喂！│││日（20│←│男│00│B:我到了。│││時18分│││陳正岳│A:這麼快，我馬│││14秒）││││上好，你在那│││││││裏ㄋ？│││││││B:我在門口了。│││││││A:你在樹下貨│││││││車那等我。│││││││B:聽不懂（台語│││││││）。│││││││A:你在貨車那等│││││││我一下，我馬│││││││上好。│││││││B:好，快一點。│││││││││├───┼──┼───┼────┼───────┤││││││A:我要出去了。│││103年││││B:我想說如果你│││05月14│││00000000│還沒有出來，│││日（20│←│男│00│想問妳我可以│││時24分│││陳正岳│進去嗎？│││47秒）││││A:你在樹下嘛！│││││││B:是！│││││││A:我打一下電話│││││││。│││││││B:好。│││││││A:等一下我馬上│││││││出去了。│││││││B:喔！好。│││││││││││││││└──┴───┴──┴───┴────┴───────┘
附表二：黃天城與譚世雄通訊監察譯文┌───┬──┬───┬────┬───────┐│時間│出入│對象B│電話號碼│內容摘要│││││││├───┼──┼───┼────┼───────┤│││││A:喂！││││││B:天城喔！……││││││（閒聊）那你││││││方便撥1給我││││││嗎？││││││A:什麼東西。││││││B:撥1給我。││││││A:我現在沒有││││││。││103年││││B:現在沒有。││05月10│←│男│00-00000│A:我打電話問人││日（14│││000│家看看。││時41分│││譚世雄│B:是喔！那要等││31秒）││││一下，還是怎││││││們樣││││││A:要等一下？││││││B:東西啊！││││││A:你看你在那邊││││││，等我一下這││││││樣就好了。││││││B:我人在那？││││││A:他人在那！││││││B:喔！那我現在││││││是要怎麼辦？││││││A:等一下你再打││││││給我，我先問││││││一下他在那？││││││有要嗎？如要││││││我打電話問看││││││看。││││││B:我等下再打就││││││對了。││││││A:你不要給人家││││││少了，少了我││││││就沒辦法了，││││││因為那個不一││││││樣？││││││B:好。││││││A:懂我意思吧！││││││B:懂。││││││A:等下打給我，││││││我先連絡。││││││B:好。││││││││││││搭配序號：00││││││0000000000000│││││││└───┴──┴───┴────┴───────┘