裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年上易字第488號刑事判決
裁判日期：民國104年10月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決104年度上易字第488號上訴人即被告 陳正忠 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院104年度易字第395號中華民國104年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署104年度毒偵字第476號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳正忠前於民國92年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，甫於92年6月5日執行完畢。另於93年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣高雄地方法院以93年度訴字第1057號判決判處有期徒刑6月確定；再因施用第二級毒品案件，經同法院以93年度簡字第4288號判決判處有期徒刑4月確定，上開案件均於95年1月2日執行完畢。
二、陳正忠基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年4月5日20時許，在臺南市之○○醫院內，以將甲基安非他命放入玻璃球內燒烤後吸食其煙之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
三、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件認定事實所援引具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力，提示當事人均對之表示同意有證據能力，亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，得採為認定事實之基礎，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告陳正忠於警詢、偵訊及原審坦承不諱，並有臺灣科技檢驗股份有限公司濫用藥物檢驗報告1紙、臺灣雲林地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、雲林縣警察局斗六分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄各1紙，及被告之全國施用毒品案件紀錄表暨矯正簡表在卷可稽。是被告施用第二級毒品之犯行，足堪認定。又被告有如事實欄一所述因施用毒品案件，經法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒執行完畢，後於5年內再因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按。是被告於觀察勒戒執行完畢釋放後，已於5年內再犯，本案屬3犯以上，無再經觀察勒戒、強制戒治之必要，應依法逕予追訴、審理（最高法院97年度第5次刑事庭會議參照）。
二、論罪：核被告陳正忠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
三、原審以被告罪證明確，依上開罪名之法條規定論罪科刑。並審酌被告坦承犯行，自承施用甲基安非他命已久，但自93年開始已經戒除多年，直到今年度因傷開刀，為了緩解傷口疼痛，且朋友來詢問是否有需求，才又開始施用。被告自承成功戒毒多年，現在也不再和涉毒友人聯絡，自認以後也不會施用。被告目前從事旅館服務工作，領有穩定月薪，目前獨居未婚無子，與三個哥哥每月聚會，家庭功能尚可。觀諸被告前案紀錄，確實已有十餘年未有毒品案件紀錄，應認為其確實有心戒毒，考量被告於假釋中再犯本案，已需承擔假釋被撤銷之不利益，其前案殘刑尚有一年餘等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準。本院經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。
四、駁回上訴之理由：
（一）被告上訴意旨略以：伊因椎間盤突出及B及C型肝炎，於治療中，因其副作用緣故，才會施用二級毒品藉以減緩疼痛。事後深感後悔及自責，現已順利找到旅館房務整理的工作，讓伊有自新之機會，在得知判決結果，將要面臨3個月的徒刑及假釋被撤銷後近1年4月的罰則，將讓其穩定的工作及生活化為烏有，服刑完後，一切又將從零開始。懇請庭上能夠給予一次緩刑，接受參與醫院戒毒課程或是觀察勒戒以免於被撤銷假釋云云，指摘原判決不當。
（二）惟查，關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。查原審審酌被告前揭情狀，對被告量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，且明顯輕量刑。而所謂替代療法之戒隱治療，為檢察官依刑事訴訟法第253條之2為緩起訴處分或法院依刑法第74條為緩刑宣告所命被告應履行之事項，而檢察官並未對被告緩起訴，被告亦不符合緩刑之要件，是被告主張給予替代療法云云，亦與法不合。故被告以上開理由指摘原判決，為無理由，自應予駁回。
五、被告於審判期日經合法傳喚無正當理由未到庭，有送達證書二紙在卷足參，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、371條，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國104年10月21日
刑事第八庭審判長法官蔡崇義
法官楊清安法官吳勇輝以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官邱斈如中華民國104年10月21日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。