裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年侵上訴字第262號刑事判決
裁判日期：民國104年10月21日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決104年度侵上訴字第262號上訴人即被告 楊清富 選任辯護人 何永福 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院102年度侵訴字第47號中華民國104年2月11日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署102年度偵字第4905號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○犯強制性交罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年。
事實
一、丁○○於民國102年7月間，在○○○網站上瀏覽發現代號0000000000之成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱乙○）所刊登內容略為：「我是○○○（非乙○真實姓名），歡迎攝影師約拍」、「可接案類型：繪畫裸模，裸拍絕不接受拍到臉部，可接受畫家或攝影師在調整姿勢時碰觸身體，但不能刻意」之「兼職打工人體模特兒」廣告，遂以電子郵件及電話與A女聯繫，並於電子郵件中表示：「想拍的內容風格為旅拍墮落風…可能會是內睡衣風格，不露點，但會若隱若現，照片模擬的也沒關係」、「對我而言沒有感情的做愛我沒興趣」等語，藉以鬆懈乙○之戒心，嗣後再以「我這人龜毛一點我拍照都會分成兩次，第一次看表現的肢體動作不拍照，當然價錢比較低，畢竟沒拍照，因為我拍照喜歡是有劇本的感覺，第二次就是照我腦海裡的想法直接拍了」等語，要求先進行試鏡，經乙○應允後，雙方約定以新臺幣（下同）1千元之代價，至汽車旅館進行拍照（即俗稱旅拍）。嗣於同年月14日凌晨0時45分許撥打電話至乙○持用之門號0000XXXX00號（門號詳卷）行動電話聯繫後，丁○○即駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，前往乙○位於嘉義縣租屋處（住址詳卷）搭載乙○，之後即一同前往嘉義市○區○○路○○○號「○○汽車旅館」。進入000號房間內，丁○○基於強制性交之犯意，先向乙○陳稱：要改拍「做我老婆好不好」歌曲ＭＶ之照片，要演出男女朋友的場面跟氣氛，並交付1300元予乙○作為試鏡費用，並以此次是試鏡，要看乙○呈現的感覺，要求乙○全裸進入浴缸，待乙○全裸進入後，丁○○也脫光衣服一同泡澡，經乙○質問，丁○○聲稱若未一同進入，無法呈現男女朋友的感覺云云，以安撫乙○之情緒，並伸手環抱乙○，見乙○全身僵硬顯然驚懼心有不願，仍復向乙○陳稱：其肢體僵硬，要學習放鬆、試鏡動作每一個都需要學習、若試鏡成功，下次拍攝會給予很高價錢云云，要求乙○躺在床上，並親吻其嘴唇、胸部，乙○心中雖有不願，然因為獲得下次拍攝機會，而予以忍耐，丁○○順勢以手撫摸乙○下體，並擅自強將手指插入乙○陰道內，乙○喊痛，要求丁○○停止，惟丁○○不顧乙○明確表示不願之意思，繼續將手指插入，乙○乃將雙腿夾緊抵擋，丁○○見狀始將手指自乙○陰道內抽出，而違反乙○之意願對乙○強制性交得逞，並致乙○陰道口受有2處挫傷。嗣因乙○不甘受辱，報警處理始查悉上情。
二、案經乙○訴由嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。所謂其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、聲音、住址、就讀學校、班級、工作場所或其有關係之親屬姓名年籍等個人基本資料。本件被告所犯係屬上開法律所稱性侵害犯罪，依上開規定，不得揭露前揭足資識別被害人、相關親屬身分之資訊，本件判決書爰於事實欄及理由欄就被害人之姓名、地址、電話等相關資訊，均僅記載代號或簡稱（詳細資料均詳卷）。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159條之2亦有明定。於此情形，係必須同時具備該可信性及必要性，始合於傳聞法則之例外，得作為證據。查，乙○於原審時就當日進入汽車旅館對其性交之之過程，雖與其於警詢所陳略有出入，惟大致之經過相符，僅有細節上之差異，且參酌其於偵訊時之證述，及被告不爭執之部分，其於警詢中所述雖具任意性，惟無礙本案經過之認定，尚無必要性，非證明犯罪事實存否所必要，被告及辯護人又爭執其證據能力，揆之前揭規定，本院認乙○於中警詢中之陳述無證據能力（可作為彈劾證據）。
三、按偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問證人之權，證人並須具結，而實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。再者，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，固難有讓本案被告於檢察官偵查中行使反對詰問權之機會，然若能傳喚該被告以外之人到庭依法具結，給予被告或其辯護人對質、詰問之機會，即足以保障被告之反對詰問權；且此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項，既分別規定得為證據，或除有顯不可信之情況外得為證據，依其文義解釋及立法理由之說明，並未限縮在應讓被告或其辯護人在各該程序對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力。是以被告以外之人，倘於審判中以證人身分傳訊到庭，經被告或辯護人對其當庭及先前之陳述進行詰問或賦予行使詰問之機會，則該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，即屬完足調查之證據，而得作為被告不利認定之判斷依據（最高法院95年度台上字第6675號、97年度台上字第405號判決意旨參照）。
查，乙○於偵查中之陳述，業經依法具結，且衡諸該陳述之作成並無顯不可信之情況，因認具有證據能力，且其嗣於原審時到庭具結作證並由檢察官、被告、辯護人進行交互詰問，已足以保障被告之對質詰問權，而原審亦於審判期日依法定程序提示並告以要旨，而為合法調查後，自得將上開證人於偵查中之證述採為證據。
四、至本判決以下引用其他被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固亦皆屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於原審及本院中對各該證據資料均表示同意或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均具有證據能力。
其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，且顯無不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告丁○○對上開事實所述於上開時地，於○○○網站發現乙○刊登之內容，與乙○洽之過程，與乙○為拍攝照片試鏡，與乙○一同前往汽車旅館旅拍，其曾經全裸進入浴缸與乙○一同泡澡，擁抱、親吻乙○，以手撫摸乙○之胸部、陰部之事實坦承不諱（見警卷第2-3頁、偵卷第22-23、原審卷一第24頁反面、25頁，卷二第81頁反面、82頁反面、83、85頁反面、86頁、本院卷第78-80頁），然矢口否認對乙○有強制性交之犯行，辯稱：我是冤枉的，我所做的行為都有經過乙○同意，我也沒有用手指插入乙○陰道云云。辯護人則為其辯護稱：㈠被告與乙○進入汽車旅館後，乙○即表示曾與拍照客戶做過裸體愛撫、SM，例如蠟燭滴油在陰道上，或使用按摩棒等情趣用品搓揉陰道，被告認為這番話有強烈暗示性，即在徵得乙○同意下，以手指搓揉其陰道，並於乙○喊疼痛時即停止搓揉行為，被告並無妨害性自主，本案是酬勞糾紛，乙○始懷恨提告。㈡乙○於警詢時稱被告右手托住她的背部，同時左手手指慢慢插入她的下體，她想抗拒，雙手卻被控制，然依乙○所述，被告既右手托住乙○背部，左手插入下體，如何有多餘的手控制乙○的雙手？乙○又稱被告一直用右手托住她的雙手，以及以身體壓住她讓她無法動彈，又與其前稱被告用右手托住她的部分不符，且其先稱被告控制她雙手，後改稱被告以身體使她無法動彈，說法反覆。㈢乙○於審理時稱其夾緊雙腿，致被告手無法抽出，而一直僵持10幾分鐘，然有過性經驗的人都知道，不可能因女方夾緊雙腿，而致他方手指無法抽出陰道內，且被告為男性，體型明顯大於乙○，力氣比乙○大，更不可能因乙○夾緊雙腿而僵持10幾分鐘，無法掙脫，乙○所言誇大不實。乙○又稱被告坐在其大腿跟陰部附近，一隻手放入乙○陰道，一隻手扳開乙○陰道，然此顯然違反人體工學，乙○所述違反經驗法則。㈣乙○於審理時，對於被告之後有去廁所自慰射精一事隻字未提，且乙○若遭性侵，更應設法取得精液檢體，而非慫恿被告至廁所射精，喪失採集檢體的機會，乙○說詞與常理不符。乙○對於被告何時跨坐在其身上之時間點說詞前後不一，且乙○還能去廁所漱口，可見未受乙○強暴脅迫，仍有高度自主行動自由。㈤又依驗傷診斷書，乙○處女膜無明顯裂傷，倘乙○遭被告以手指強力插入陰道，處女膜不可能無裂傷，且依據內政部警政署刑事警察局鑑定書鑑驗結論本案自告訴人內褲、陰道採樣經檢測之證物未檢出足資比對結果，無法與涉嫌人比對，依據無罪推定原則，應認被告無罪。㈥乙○在本案發生前曾有4次旅拍經驗，對於被告凌晨約至汽車旅館，應有警覺性，況被告僅以智慧型手機拍攝，未攜帶任何器材，與乙○先前經驗不符，乙○更應察覺有異，再者，乙○對於被告一同全裸入浴，既察覺有異，為何仍與被告一同到床上愛撫、廁所自慰？乙○對此不符常情之處，僅以未有性經驗為由，予以搪塞，難以服眾。㈦一般人遇到類似情況，應當立即報警，然乙○卻先致電汽車旅館要求提供監視器，與常情不符，況且經鈞院發函詢問汽車旅館，回函稱102年7月14日無人於該汽車旅館遭性侵之事，無保留門號之通聯紀錄，倘有民眾投訴遭性侵，業者當謹慎處理，並留下紀錄，然自該汽車旅館回函查無此事，可知乙○並未向該汽車旅館通報遭性侵一事，乙○所言不實。㈧本件案發後，被告有請其姊夫 傅正德 依循乙○留下的聯絡方式，約乙○做裸體拍攝，該次乙○確實有同意讓攝影師撫摸全身、陰道，甚至對話中也有提及SM、情趣用品，所以被告辯稱是經過乙○同意，完全是事實，乙○於審理時卻隱瞞此事，可見她確實有陷害被告之心，又一般人遭遇性侵害，理應會有恐懼，豈會再度自陷險境繼續接拍？㈨又乙○原先同意測謊，但當天不接受測謊，令人質疑其說詞是否真實，另乙○雖受有創傷後壓力疾患，但此係乙○捏造出來的，心理師丙○○於審理時提到乙○曾跟她說被告當時在吃便當，所以她聞到便當味就想到當時場景，但是被告從頭到尾都沒有吃便當，係乙○刻意捏造，誤導心理師，且蓄意陷害被告云云。
二、查：
（一）被告於上開事實欄所述之時、地，先在○○○網站上瀏覽發現乙○刊登之內容，遂以電子郵件及電話與乙○聯繫，談妥旅拍對價，再至駕車載乙○前往「○○汽車旅館」000號房內旅拍之過程，業據被告坦承在卷，並據乙○指述甚詳，復有○○汽車旅館現場相關照片（見警卷第18-23頁、被告與乙○電郵通信紀錄（見偵卷第48-51頁）可稽。是此部分之事實，自堪認定。
（二）（1）乙○於偵訊時證稱：被告先前跟我聯絡的信件中說第一次不會真的要拍，他說要用他的感覺進入那個狀況，當天進到旅館後幾分鐘，被告拿保密合約給我簽，他拿攝影機型錄說這是他個人興趣，他讓我聽一首歌「做我老婆好不好」，用這首歌當ＭＶ的背景，他說要演出男女朋友的場面跟氣氛。他說他個人習慣是會拍兩次，先試一下感覺，如果覺得適合的話，才會正式拍攝。在他的侵入行為前，我都是想要爭取下次的拍攝機會，都有配合他，我發現他要侵犯時，我就把兩腿夾住，他就要將我的腿弄開，被告以手指插入後，用他的性器官在我的外陰部摩擦，他坐在我身上，告訴我說他絕不會插入，想要說服我將腿弄開，他手指已插入一半，我不再相信他，我就一直將腿夾著，所以僵持很久，我當時很害怕他有帶兇器，不太敢叫出來，我一直跟他說很痛，但他還是一直做他的動作，他說是因為我的情緒跟動作都一直不對，所以叫我去浴室泡澡跟做剛才的動作，都是為了讓我放鬆等語（見偵卷第28-30頁）。（2）乙○於原審證稱：我是在○○○網站上說要當模特兒，被告就來找我約要拍照，我記得一開始被告說要拍性感睡衣的畫面，102年7月14日被告開車到我住處載我到汽車旅館，進去旅館後要開始工作前，他拿保密合約書給我簽，他說要改成拍男女一起，兩個會入鏡的畫面，給我聽一首歌「做我老婆好不好」，以這首歌當背景，要我演出這首歌裡面的樣子，他跟我說他希望第一次先試鏡，之後覺得可以達到他想要的效果才正式拍攝。被告叫我去浴缸裡面，他說他也會跟我一起在鏡頭裡面，他說要先練習動作，但他沒說他會脫光一起泡澡，我沒預計他想要的畫面是怎樣，我以為他會站在我旁邊，我進入浴缸後，他很快脫下衣服進浴缸想要抱我，我一開始為了得到拍攝的機會，是配合他做這些動作，但覺得很不舒服，很不自在，他就說我的肢體太僵硬，說服我放鬆，在浴缸裡面他一直想要靠近我，我要躲，但他有抱住我，我越躲他越靠近，後來他叫我到床上去，他叫我躺著，他躺在我旁邊，他後來跨坐在我身上，開始用他的手慢慢伸入我的陰道，我記得他那時笑笑講說男性本色，做出發誓動作，說他不會插進去，叫我把腳張開，當時他的手在我陰道口，一直想往裡面伸，我把腿夾緊避免他插進去，但他已插了一半，我應該是有說我覺得很痛，我們僵持很久，他一直講一些話說服我，我說我會痛不要再繼續下去，他也無視我講的這些話。僵持到最後，他說我腿不張開，他手怎麼出來，我那時候希望趕快結束，他好像說他也差不多結束要回臺中上班，我才放心把腿張開。我記得被告有用手要把我的腳扳開，我記不得我的手有無做什麼，他有無用他的手來抓住我的雙手我也記不太清楚，我只記得他好像有時是抓住我的手，有時是用他的手扳開我大腿的動作。被告坐在我身體上用他的性器碰到我大腿靠近陰部的地方，又發誓他不會插進去，我覺得我會被騙，不敢把腿打開，但不打開，他手又不出來。一開始我有看到被告手碰到陰道口，再來就是憑感覺，我感覺越來越痛，被告一直要插進去，應該沒有揉搓，他就用手指找到位置以後就開始深入。在床上，他一直用他的嘴來親我，我有跑去漱口。被告說他要拍的是兩個人一起入鏡的動作，要我試看看，很自然躺在一個男生、靠在男生身上的感覺，我就為了想要得到這個拍攝機會，我一開始是配合他，但後來過程中，我覺得不舒服，但我一時之間不知道該怎麼辦。本來被告跟我約早上，後來他說他明天早上有事，問我晚上有無在睡覺，他約我凌晨2點去，如果我能配合他在凌晨，他多給我300元，他也真的多給我300元等語（見原審卷一第56頁反面-61頁、62-63、66頁）。
（三）據乙○上開所證，關於前揭事實所述於上開時、地，因旅拍試鏡，被告與乙○一同前往汽車旅館後，被告曾經全裸進入浴缸與乙○一同泡澡，擁抱、親吻乙○，以手撫摸乙○之胸部、陰部等情，亦業據被告坦承不諱，是此部分之事實亦可認定。據上，則本案之爭點即在於被告有無以手指侵入乙○之陰道內，若有，有無違乙○之意願？
三、再查：
（一）據乙○上開所證，其僅有同意被告可撫摸其陰部，並未同意被告可以手指或生殖器進入其陰道，被告確有違反其意願以手指插入其陰道，以生殖器磨蹭其外陰部等情。
（二）被告於警詢供稱：「沒有以生殖器插入被害人陰道內，但有以手指插入被害人陰道內一點點。」、「我沒有控制她，只有抱著她」、「有用手指插入其陰道一點點」、「她表示痛時，我手就停止」、「我們當時兩個人互相抱在一起，雙腿與對方互夾，被害人表示疼痛時我就停止以手指插入其陰道。」、「乙○當時沒有反抗」、「乙○同意我可以親吻、撫摸其身體，及以手撫摸陰部。」、「因為我們正面抱在一起，我的生殖器不小心與她的陰部磨蹭到。」、「乙○害人說可以摸她的陰部及以手扳開陰部，所以才會不小心將手指插入其陰道。」、「她沒有同意可以插進去」等語（見警卷第3頁、本院卷第103-108頁）。
（三）乙○於案發後，即前往佛教慈濟醫院財團法人 大林 慈濟醫院診治，經醫師檢查結果，確實受有陰道口二處挫傷之情，亦有上開醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份在卷可憑（見警卷第25頁密封袋內）。可證乙○之陰道口處確曾遭受外力，該外力並使乙○陰道口處出現二處微紅挫傷，應非偶然之觸及，與乙○指訴及被告所坦承之被告有以手指進入其陰道等情相符。倘乙○是自願與被告發生性行為，則在雙方互相配合之情形下，所從事之性交行為，豈會造成告訴人陰道口處產生二處挫傷？由此可見，乙○陰道口之挫傷，應係不願意與被告為性交行為，遭被告強行以手指插入陰道掙扎過程中所致，益證乙○前開證稱，應屬可信。此外，復有嘉義縣警察局民雄分局偵查隊受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、車輛詳細資料報表、現場暨監視器翻拍照片、性侵害犯罪通報表、保密合約書、廣告、 戴德森 醫療財團法人嘉義基督教醫院診斷證明書、精神科心理衡鑑/治療轉介及報告單、遠傳電信股份有限公司103年10月8日遠傳(發)字第00000000000號函暨函附被告持用之門號通話明細在卷可稽（見警卷第14-15、17-23、25頁密封袋內，偵卷第11-12、第78頁密封袋內，原審卷二第10-30頁）。
（四）綜上乙○所證及被告於警詢時所述，暨前揭證據所示，可知乙○同意旅拍之臨界點即在於撫摸陰道，陰道則不准進入，乙○從未同意被告可以其手指侵入其陰道方式與其發生行為，乙○對於被告對其為性交行為過程中很明確地向被告表示「痛」及「不要」之拒絕的意思，並將雙腿夾緊，可證乙○確實無意與被告為性交行為，被告確係違背乙○之意願無訛。
四、被告及辯護人雖以前揭之詞置辯。惟查：
（一）被告辯稱：其僅係撫摸乙○陰部，並無用手指插入陰道云云。惟乙○於警詢、檢察官訊問及原審時，一致且明確指稱被告除親吻及撫摸其胸部及下體外，亦有以其手指插入其陰道內，其因此感覺疼痛乙節明確，且核與被告於警詢時供承其未以生殖器插入乙○陰道內，但有以手指插入乙○等情（見警卷第3-4頁）大致相符。且被告於原審時供稱：（審判長問：你知道什麼叫性交行為嗎？）下體或手指或拿其他東西插入陰道等語（見原審卷二第80頁反面），足認被告於警詢當時自承其以手指插入乙○陰道時，渠自係在明瞭性交意義而為如上之陳述。被告嗣後於偵訊時改稱：「（檢察官問：你的手指到底有無插入？你先前不是有坦承？）可能有碰到一點點」等語（見偵卷第54頁）；於原審準備程序時復陳稱：「可能有進入一點點，我不知道，我在警詢時確實有說因為告訴人表示疼痛，我就停止以手指插入其陰道，我不知道插入的認知是什麼，定義很模糊」等語（見原審卷第25頁）。嗣於原審審理時再改稱：「我沒有插入她的陰道」等語（見原審卷二第88頁反面）。前後所述已有不一，況單純以手指撫摸外陰部，當不致有「插入」之動作，更不會使乙○陰道因遭外物入侵而感覺疼痛，足見乙○指述被告以手指插入其陰道內等情，應堪認定。被告事後辯以手指並未插入乙○陰道一節，顯係畏罪卸責之詞，不足採信。又查，乙○之處女膜雖無明顯裂傷，有前開卷附受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，惟處女膜位於陰道口，係覆蓋于女性陰道口的一層圓形空狀薄膜，作用為保護陰道，薄膜厚約0.1至0.2公分，內、外兩面均為濕潤的黏膜，在兩層黏膜之間是含有微小血管及神經纖維的結締組織，膜的中央有小孔，直徑一般為1.5公分，僅容一指通過，該處女膜固有可能因陰道侵入行為而致破裂，然尚非所有碰觸女性性器官之行為皆必然導致處女膜破裂，應無庸贅述，復經最高法院以58年台上字第51號判例揭示：強姦罪既遂與未遂之區分，採接合說，不以全部插入為必要，而女方之處女膜有無因姦破裂，尤非所問等旨甚詳，故乙○之處女膜縱未破裂，亦難據為有利於被告之認定，辯護人以該位於陰道口之處女膜既屬完整，辯稱被告並無侵入乙○陰道之行為等語，衡無可採。又乙○經醫院採集其身體相關檢體送請內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，告訴人之內褲、陰道棉棒、陰道抹片經檢測均未發現精子細胞，亦未檢出人類男性Y染色體DNA量，此固有該局102年10月7日刑醫字第0000000000號鑑定書1份附卷可證（見偵卷第76頁），然衡以被告對乙○以手指強制性交後係至廁所自慰後射精，並未體內射精乙情，為被告所不否認（見警卷第2-3頁），故未在乙○之內褲及陰道當然無法採集發現被告之精子細胞。且乙○既在案發當日已有沐浴、沖洗，於報案後始至醫院採集檢體，則因乙○為洗澡清除之原因，造成乙○外陰部或陰道內被告殘留之DNA已不存在而無法檢出，即與常理無違，是上開鑑驗結果，自難憑以認定被告未對乙○性侵害，辯護人此部分所辯，亦難憑採。被告雖一再辯稱本件係經乙○同意，然為本院所不採，詳如前述，且縱依照被告所描述之情節，乙○表示可以搓、揉，但不要插入即可（見警卷第2頁、原審卷二第88頁反面）乙情，反可證其明知乙○不同意插入行為，當日以手指插入乙○陰道內，確實係違反乙○意願，被告所辯顯無理由。
（二）辯護人另辯稱：乙○就被告如何強制性交、被告何時跨坐乙○身上時間點之證述內容前後不一，不足採信云云。惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，最高法院74年台上字第1599號判例可參。再證人之記憶常隨時間之流逝，或與日常事務結合難免逐漸模糊或產生干擾，且人之記憶亦會因個人對事物之理解力、專注力、智識程度或年齡大小而有所差別，另證人亦可能因個人所處角度、位置或距離之不同，會對於同一事物之見聞而有不同之證述，特別是很多事件是在證人毫無預期之狀態下所發生，其等既非特意等待事情之發生，對於事情之細節更可能會因時間之經過而淡忘。查，乙○前後數次指訴遭被告與其相約旅拍進入汽車旅館後，被告即藉由要求改變拍攝主題、試鏡看肢體感覺、下次正式拍攝會有更高價錢之方式卸除告訴人之心防，撫摸、親吻乙○，且以手指侵入其陰道內等重要基本事實既無兩歧，本院考量人之記憶每隨時間流逝而漸趨模糊，縱乙○就被告是何時跨坐到其身上等枝微末節之描述，或因時間久遠不復記憶而略有不同，仍無礙於其所指訴被告整體犯罪情節之認定。是辯護人徒以乙○就前開無礙整體指訴情節認定之細節證述內容略有出入為由，遽認乙○前開指證有何不可採信之處，即非有據。另乙○於警詢時固證稱被告用右手托住其背部，將其胸部撐起，吸、含其胸部，雙手被被告控制，被告又將左手手指插入下體、他一直用右手托住我雙手，用身體壓住我無法動彈等語，然乙○上開所述情節係一動態之過程，乙○證稱：被告先用右手將其胸部撐起，吸、含其胸部，繼則以右手控制其雙手、以身體壓住，嗣再以左手手指插入其陰道等情，並無矛盾之處，辯護人此部分所辯，委無可採。
（三）辯護人雖為被告辯稱不可能因為乙○夾緊雙腿，導致被告手指無法抽出陰道，雙方僵持10幾分鐘，乙○所言誇大、不符經驗法則云云。然參以乙○之前揭證述及被告於警詢供陳內容可徵：被告將手指進入乙○陰道未久即造成乙○疼痛，乙○復又夾緊雙腿，被告亦因此停止性交乙情，則或因被告插入位置及深淺程度，或因被告施力輕重，或因乙○夾緊雙腿之角度，或因被告顧及乙○抗拒，或因被告仍在嘗試卸下乙○心防而不願輕易將手指退出陰道，則被告手指因乙○夾緊雙腿而未繼續深入陰道或未於短時間內抽離陰道，亦非悖於常情。是辯護人前揭所辯，顯屬其推論臆測之詞，無可採信。至於乙○稱雙方僵持10幾分鐘，此應係其對於自己被侵害時間長短之感覺，而考量乙○遭被告侵害事發突然，驚懼掙扎尚且不及，自不可能清楚計算被侵害之真正時間，且人在遇到痛苦事件總會有度日如年的感覺，故而常有將數秒間之事情感覺是很長一段時間，實難苛求其就遭侵害時間長短得以清楚認知。辯護人以此主張乙○所言誇大，要非可採。又乙○於原審時，經檢察官主詰詢問當天如何結束時，固未提及被告至廁所自慰射精一事（見原審卷一第61頁）。然於檢察官行覆主詰問時，已證稱：我剛剛忘記提，被告在床上說他要射精，我說不要射在床上很髒，被告把我抱進廁所，要我看著他射精等語（見原審卷一第64頁），辯護人辯稱乙○於審理時隻字未提被告至廁所射精一事，恐有誤會。又一般女子於遭人違反意願強制性交後，事發之際出現六神無主、不知如何處理亦屬正常，是乙○聽聞被告要射精在床上，直覺反應很髒，當下未慮及要取得被告精液作為證據，難認有何與常理不符之處，況本件被告係以手指侵入乙○陰道為強制性交，被告並無以生殖器侵入其陰道射精，乙○未設法保留或取得被告精液，亦非悖於常情。是辯護人以此即遽然反推乙○說詞與常理不符，顯屬率斷，自不足資為對被告有利之認定。
（四）觀諸雙方事前往來聯繫之電子郵件，被告於102年7月9日電子郵件中稱「想拍的內容風格為旅拍墮落風…可能會是內睡衣風格，不露點，但會若隱若現，照片模擬的也沒關係」，乙○當日回覆稱「恩，所以你比較傾向拍藝術人體囉，這樣子我也比較有意願，我不怕露點或全裸，只怕發展為援交，關於你所疑惑的稍微互動，是指嚴禁攝影師脫下其衣褲或甚至要求ＭＤ（模特兒）觸摸其私處，但我允許攝影師在我全裸的狀態下，為了想要協助我擺出符合期待的姿勢，而稍微碰觸到我的身體」等語，被告同日隨後回覆稱「對我而言沒有感情的做愛我沒興趣」、「我這人龜毛一點我拍照都會分成兩次，第一次看表現的肢體動作不拍照，當然價錢比較低，畢竟沒拍照，因為我拍照喜歡是有劇本的感覺，第二次就是照我腦海裡的想法直接拍了」等語（見偵卷第48、50-51頁）。參以被告於原審復供稱：一開始跟乙○約定的內容是要拍旅拍墮落風，可能是內睡衣風格，見面前沒有提及要拍攝互相愛撫或性交的內容，當天是第一次試鏡，我在電子郵件稱「對我而言沒有感情的做愛我沒興趣」是因為乙○怕我跟她發生關係還是怎樣，我講這句話是要保證我不會跟她發生關係等語（見原審卷二第81頁反面、88頁）。是被告事先保證不會與乙○發生關係，並強調當天僅係試鏡，完全未提及要拍攝互相愛撫或性交的內容，藉以取得乙○信任，降低其戒心，乙○因而無防人之心同意與被告凌晨相約至汽車旅館拍攝，甚或見被告未攜帶任何器材，而是取出手機拍攝，亦未察覺有異，難謂與情理相悖。再者，被告亦不否認當天確實到了現場才改變拍攝主題，有向乙○表示「看肢體表現感覺如何」、「試鏡每一個動作都要練習」等語，已如前述，則被告與乙○事先聯繫時，僅告以要拍攝內睡衣風格，俟乙○與其一同至被告選定之汽車旅館後，被告再臨時取出保密合約書，要求變更拍攝內容為「做我老婆好不好」ＭＶ照片，過程中再不斷向乙○表示「看肢體表現感覺如何」、「試鏡每一個動作都要練習」，迫使乙○認此為當初應允試鏡工作內容之一部分，且為爭取下次正式拍攝之機會，而曲意配合，任被告擁抱、揉捏、親吻、撫摸其胸部、嘴巴、身體，亦尚屬合理，自難以此即認乙○之證述不可採信。況矧之卷附被告所提供之乙○當初刊登在網站之廣告內容（見偵卷第11頁），已明確提及「希望待遇：繪畫一次三小時內1000元，嘉義以外地區需支付全額交通費；裸拍時薪0000-0000元，純拍攝兩小時3000元，三小時4000元；有稍微互動者兩小時4000元，三小時5000元；嘉義以外地區需支付全額交通費，最遠接案地區為臺中，臺南」等語，且由雙方電子郵件中，乙○尚且回覆被告稱「關於你所疑惑的稍微互動是指…」等語（見偵卷第48頁）以觀，被告猶主動詢問乙○「互動」之意思，顯然並非如被告於原審時所稱：我沒有注意上面的費用，所以我跟乙○聯繫前，不知道她的費用如何計算等語（見原審卷二第84頁），其應係明知乙○區分繪畫、純裸拍與稍有互動之拍攝手法，乃收取不同費用，且明知乙○早已表明態度，無意為性交（易）、嚴禁攝影師脫下衣褲，卻事先於電子郵件中向乙○表示「我拍照都會分成兩次，第一次看表現的肢體動作不拍照，當然價錢比較低…」等語，強調該次僅為試鏡，藉此壓低乙○拍攝費用，然心中已有不軌想法與計畫，方會甫於進入汽車旅館後，隨即拿出早先擬好之保密協議書，臨時變更拍攝內容，並以「試鏡」為由，一同泡水、擁抱、親吻、撫摸乙○，其所抱持之心態及意圖實屬可議。
（五）犯罪之被害人，究係採取如何之自我保護舉措，每因人（熟識與否）或當時之情況而異，並非以即時呼救報警為唯一之途徑。乙○於偵訊時已證稱：是自102年7月才開始做人體模特兒，在被告之前，有做過4次旅館拍攝等語（見偵卷第28頁），顯見本案發生前乙○從事人體拍攝期間甚短，次數屈指可數，況類此在汽車旅館遭強制性交之事，並非日常生活所可能經常遭逢，親身遭遇此事，原可能驚慌致不知所措，乙○於原審亦證稱：一開始不敢跟櫃臺人員講我的遭遇，我回去之後考慮2個多小時睡不著，才打去跟汽車旅館講，汽車旅館叫我去報案等語（見原審卷一第63頁反面），亦與甫遭性侵之被害人情感脆弱、怯懦，遲疑是否將不名譽之事曝光，而待多方考慮，始主動報案之常情無違，乙○未及時向櫃台人員求救或立即報警處理尚難認其係出於自願而與被告為性交行為。酌以乙○於戊審證稱：我身高160公分，體重約46公斤左右等語（見原審卷一第63頁），被告於原審自承：我身高180幾公分，體重應該有超過75公斤等語（見原審卷二第89頁），依乙○於案發時獨自與被告身處陌生環境，又不知被告之素行品行，其內心必然益加害怕、恐懼，且在力量、體型之弱勢下，顧慮自身生命安全，避免遭遇更大危難，乃本能正常反應，是其於結束後仍由被告搭載其離開汽車旅館，以求生命安全，迨脫離被告後才前往報案，亦難認有何不符常情之處。至原審函詢○○汽車旅館「案發當日有無人以遭性侵之事請求調閱監視器？當日上午櫃臺人員為何？有無保留0000XXXX00號、0000XXXX00號（乙○持用之行動電話，號碼詳卷）於案發當日之通聯紀錄？」，據函覆稱：「102年7月14日無人於○○嘉義館遭性侵之事，也無法調當天監視器畫面，因為畫面只留存一個禮拜的時間，當日上午櫃臺人員已離職。無保留門號之通聯紀錄」等情，有該旅館回函在卷可證（見原審卷一第82頁），辯護人雖以此辯護稱倘有民眾投訴遭性侵，業者當謹慎處理，並留下紀錄，然自該回函查無此事，可知乙○並未向該汽車旅館通報遭性侵一事，乙○所言不實云云，然案發當日上午之櫃臺人員已離職，其是否有將乙○來電要求保留監視器光碟一事通報業者，已無從知悉，況各旅館業者就顧客通報疑似性侵害案件有無一套標準作業程序，甚或作為員工訓練之內容，要求員工必須遵從？旅館人員對於顧客來電通報性侵案件有無敏銳度，會保留相關證據或留下紀錄，本不一而足，自難據此回函逕為乙○所言不實之認定。
（六）乙○於103年3月27日原審證稱：到目前為止，除了被告外，從未單獨與一名男性到旅館拍人體攝影，從未跟客戶說可以摸我的身體，用蠟燭澆灌我的身體等語（見原審卷一第62頁、第63頁反面）。然證人即被告之姊夫傅正德於原審證稱：被告被起訴後有回家跟家人討論這件事情，我在旁邊有聽到，被告認為他是冤枉的，想說是不是要找一些證據，可以證明乙○不是單純拍攝，可以讓人家撫摸之類的，所以我在102年11月下旬就主動以電子郵件跟乙○聯繫，後來在拍攝前一天即12月7日我有打電話跟乙○確認，12月8日就去○○汽車旅館拍攝，當時拍攝時房間內只有我跟乙○。是我主動問乙○拍攝過程是不是可以觸碰，乙○回答同意，12月7日電話聯繫，主要討論拍攝過程可以全身撫摸，可以陰部特寫，有聊到可以使用跳蛋之類的情趣用品，拍攝當天，有撫摸乙○胸部、碰到她的外陰部，這些都是她同意的，乙○有說她以前拍攝的經驗是可以有一些類似性虐待，例如夾乳頭或滴蠟燭之類、用跳蛋等語（見原審卷二第47-49、51頁反面）。是乙○此部分之證述無可採信。惟乙○對於被告於前揭時地有對其為強制性交行為之基本事實，則始終證述如一，已如前述，仍不得因此遽指乙○全部證詞均無可採。況依傅正德於原審證稱：一開始跟乙○電子郵件聯繫是說要拍攝裸體的，一開始沒有說是陰部特寫，是電話中才提起。在電話當中有跟乙○保證不會有那種類似性侵害，不會有性行為，我意思是拍攝過程中難免有肢體接觸，但我保證不會弄痛她。在事前聯繫時，有說拍攝時拍攝者不可以脫衣服，且事前聯繫時有說以不插入為原則。本來是約定3小時6500元，之前約定是純拍照，當天我要再做攝影，所以一開始我就主動拿8000元給她，說3小時內，攝影會比較辛苦，所以我多給她錢這樣。之後要求乙○漸漸除去衣服，整個拍攝過程中沒有泡澡，但拍完之後她有洗澡。脫完衣服之後乙○全身都沒穿衣服，這時候我只有用拍照的，拍照時要求她擺一些姿勢，這些是經過她允許才拍攝的，例如站著、躺著、趴著等姿勢都有。拍照時，拍陰部特寫時會請她自己扳開她的外陰部，還有拍胸部的特寫，只要她在旅館的活動都有拍照下來。攝影時，她是仰躺在床上，姿勢是她兩腿張開，我蹲在床沿鏡頭對著她張開雙腿的陰部拍攝特寫，過程中覺得外陰部不夠濕潤，有用一些潤滑液，我一手拿攝影機，一手撫摸她的外陰部。我撫摸乙○外陰部過程大概2、3分鐘，間斷然後再2、3分鐘，就這樣斷斷續續的撫摸乙○的外陰部，拍攝時間大概20幾分鐘，拍攝過程中，乙○並無說我可以用手指插入她的陰道，整個實際拍攝過程仍以不插入為原則。從一開始聯繫到拍攝完成，乙○並無跟我說她可以跟我發生性行為，乙○也沒有以肢體動作主動迎合我或挑逗我，就是我講什麼她就做什麼。從與乙○電子郵件、事前對話聯繫、當天拍攝過程，不認為可以以手指、性器或其他器物插入其陰道，乙○也沒有提到在其他人拍攝過程中，有被使用手指、性器或器物插入陰道的情形，在聯繫及拍攝過程中，乙○也無透露訊息，表示我可以抱她、親她，乙○不知道我是為被告蒐證等語（見原審卷二第50-55頁）觀之，傅正德與乙○事前於電話中即約定要拍攝陰部特寫，3小時費用6500元，進入汽車旅館後，傅正德未變更拍攝主題，僅表示要多加攝影項目，而主動給予乙○8000元，拍攝時，乙○是單獨躺在床上，傅正德蹲在床沿拍攝，與被告先以1000元之價格與乙○約定拍攝內睡衣試鏡，進入汽車旅館後臨時再改變拍攝內容，因凌晨約拍，而主動給予乙○1300元，「試鏡」乙○過程中，先自行脫衣全裸與告訴人泡水、擁抱，繼之與乙○躺在床上，親吻、撫摸、以手指插入乙○陰道之情形迥然不同，而乙○並不知悉傅正德是為被告蒐證而來，倘乙○手法係拍攝過程中以挑逗、暗示言語或明白表示同意攝影者可以手指侵入下體，理應對傅正德亦會故計重施，惟傅正德前已明確證稱乙○自聯繫過程迄至拍攝期間均未表示他可以以手指插入其陰道，也不同意攝影者可以脫衣服，過程中也無挑逗或迎合他，或同意、暗示他可以親吻、擁抱、與其發生性行為，單純就是依照他的指示而進行拍攝，自難以乙○與傅正德拍攝之經驗，逕以推論乙○有同意被告撫摸、親吻、以手指插入其陰道。且傅正德另證稱：拍攝過程中或拍攝後，乙○沒有跟我表示要加錢，拍攝完成迄今，我跟對方也沒有聯繫，對方也沒有對我提告性侵害等語（見原審卷二第53頁反面）。若依被告所辯稱其也是經乙○同意才為本案行為，何以乙○事發後僅提對被告提告性侵害，從未指述傅正德對其強制性交？事實上，據傅正德上開所證，更足以證明乙○同意旅拍之臨界點即在於不得侵入其陰道甚明，茲被告既以手指侵入乙○陰道，更足證被告所辯不足採信，被告顯係違反乙○之意願而為之。至乙○於本案發生後又繼續接人體拍攝之工作乙事，乙○於原審已證稱：因為那時候我一直找不到工作，是為了賺錢，我希望找到下份工作就不接，102年9月我找到某私立高職兼課工作，但我的情緒狀況一直很差，白天起不來，後來還是離開這份工作等語（見原審卷一第64頁），可知乙○係出自生計考量，且乙○所稱經濟因素，本非顯不合理之事，自不得以乙○繼續人體拍攝工作一事而認乙○案發後並未承受任何心理壓力或感到恐懼，辯護人此部分所辯亦非可採。
（七）證人即臨床心理師丙○○於原審證稱：「（檢察官問：你剛剛提到符合創傷症候群幾個診斷為何？）當下有創傷經驗再回溯，例如他說那時發生的場景是被告可能在吃便當，所以他只要聞到便當味會想到當時情景，過度警覺，容易被驚嚇，情感出現麻木狀態，我當下觀察是這樣。」、「（審判長問：你剛剛提到被害經驗再回溯，以這個個案而言，你發現這個人是怎麼樣的經驗？）他回溯到當時被告吃便當的經驗。」等語（見原審卷一第106、107頁）。
辯護人雖主張被告從頭到尾都沒有吃便當，係乙○刻意捏造，誤導心理師，且蓄意陷害被告云云。然丙○○本院再證稱：「我回想一下，她是這樣說沒有錯，因為這件印象我有點深刻，因為她是一個做為我參考診斷的依據，她是跟我講說，當她吃到便當的時候，她聞到便當味就想到對方口中吃便當的味道，這個我是有印象，他是這樣說。」、「（怎會談到便當？）因為我不太確定，憑我的印象我在猜，我應該有問他有關一些有關憂鬱的症狀，那憂鬱的症狀包含食慾降低，因為那時候我印象中乙○當時的食慾好像都吃不太下的，也有問到她吃飯的狀況，她可能那時有提到這部分，就提到她可能都吃不下，因為聞到便當的時候就想到他當下的不舒服的經驗就會湧現出來。」、「被告有無吃便當，我無法確定，乙○是這樣描述，但她描述過程我有點忘了。」等語（見本院卷第133、135、136頁）。乙○於本院對此部分則證稱：「當初應該沒有便當。」、「（為何楊小姐會說到便當味道？）可能是我講到被告那時吃過檳榔後，就是用吃過檳榔的嘴巴來親我，被告舌頭有碰到我的舌頭。事情結束後幾天，我吃飯的時候會覺得嘴巴有檳榔的味道。」、「心理師丙○○應該是把吃飯（檳榔）聽成吃便當。」、「我應該是說吃飯（檳榔），心理師解讀成吃便當。」、「吃飯、喝水會想到嘴巴有吃檳榔味道，吃不太下。」等語（見本院卷第190-192頁）。又被告對乙○此部分之證述，表示無意見（見本院卷第192頁），可知被告確有吃檳榔習慣，乙○於遭被告親吻時確可聞到被告嘴中含有檳榔之味道。據上開丙○○與乙○上開所證，可知開丙○○於原審並未證稱其與乙○會談時乙○有稱案發當時被告有吃便當之情，其係證稱乙○聞到便當味會想到當時情形，與乙○所述聯想致食慾降低之情況相符。又「吃檳榔」與「吃便當」之發音確有相近之處，丙○○因而誤解，非無可能，尚難因此即認乙○刻意誣陷被告，所指不可採信。
（八）按測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，該鑑驗結果固可為審判之參考，但非為判斷之唯一及絕對之依據，鑑驗結果是否可採，應由法院斟酌取捨（最高法院99年度台上字第7423號判決參照）。又測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者所供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，在測謊儀器上會愈產生明顯之情緒波動反應，反之，則無此不實之波動反應。從而，測謊鑑定結果，因參有受測者當時之情緒狀態等因素，並非積極證據之呈現（最高法院92年度台上字第5572號判決參照）。是本件被告經數字測試未能獲致有效生理反應圖譜，無法鑑判，而乙○於原審時，就其是否接受測謊固表示同意（見原審卷一第128頁反面），最後經調查局數字測試後，以身體不適為由，要求終止測試之情，有法務部調查局103年8月29日調科參字第00000000000號函在卷可考（見原審卷二第1頁），惟乙○最終拒絕測謊之原因容有多端，或係因身體不適無法繼續，或認其乃被害者為何反要接受測謊，抑或係因不信任測謊鑑定而擔心測謊結果，尚非僅有心虛此一原因而已。況測謊鑑定既非積極證據之呈現，僅能供審判之參考，自難僅因乙○要求終止測試，即據此推定乙○上開遭被告強制性交之證述係屬不實。辯護人以此為由，否認乙○證述之憑信性，尚非可採。
（九）辯護人雖辯稱本件係酬勞糾紛，乙○始懷恨提告云云。然若僅係報酬談不攏，乙○實無動機或理由必須自毀名節，以挾怨報復，誣陷被告涉犯本件重罪，且乙○於本案案發後報警處理時尚未提及求償之意，被告亦供稱：案發後乙○從未表示過賠償或和解之情事（見原審卷二第87頁），乙○僅於本案經檢察官偵查起訴，原審審理期日時始提起附帶民事訴訟向被告求償，而乙○倘意在索討報酬，理應趁其與被告共處一室時向被告要求具體金額，或於報案前藉端索討賠償，卻遲至原審審理時方向被告求償，顯與一般酬勞糾紛挾怨報復之情形有別。況被告於原審時自承：是載乙○到宿舍她要下車前時，她才提到要加錢，之前她都沒有提到，她也沒說要我再加多少錢給她，她不知道我身上有帶其他錢等語（見原審卷二第82-83頁反面），衡情渠等係在進入汽車旅館後，被告始主動表示要改變拍攝內容，倘乙○確實有同意被告擁抱、撫摸、親吻、手指插入下體，就交易對價亦應在開始泡澡、擁抱或撫摸胸部或上衣悉數褪去之前談妥、收取，或至遲在被告情慾高漲之際，乘機提高報酬，豈如被告所述，乙○事前不知道他有無多帶錢，離開汽車旅館到乙○租屋處她要下車之際才說要加錢，也未曾說要加多少錢，而無償任人撫摸、親吻，甚至容手指進入下體之理？益徵本件乙○並非因為索討報酬未果，才誣指被告本件犯罪情節。又被告於偵訊時雖於偵訊時似曾一度抗辯係與乙○性交易（見偵卷第54頁），然此為乙○堅詞否認，一再證稱：並無性交易之事，被告於原審時亦自承伊或乙○從未提及性交易等語（見原審卷二第86頁），且苟確有其事，何以被告於警詢始終隻字未提？是被告此部分所辯，亦不足採，併予敘明。
（十）至於被告若有以手指插入乙○陰道，乙○之處女膜是否會破裂部分此節，則「每位女性的處女膜開口大小皆不同，若手指插入處女膜，絕大多數女性處女膜是不會破裂。」，有大林慈濟醫院104年8月13日慈醫大林文字第0000000號函可按（見本院卷第165-166頁）。是辯護人對此部分之質疑，亦不足為被告為有利之認定。
五、綜上所述，可知被告上開所辯，僅係其卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告妨害性自主之犯行洵堪認定，應予依法論科。
六、論罪：
（一）按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。從而，被告以其手指插入告訴人之陰道內，依照前揭法文規定，自屬性交行為無疑。
（二）核被告所為，係犯刑法第221條第1項強制性交罪。被告就對乙○為擁抱、親吻、撫摸胸部、陰部之猥褻行為，為其強制性交行為所吸收，不另論罪。
（三）按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。又刑法第221條強制性交罪，處3年以上10年以下有期徒刑，然同為強制性交者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成對被害人危害之程度亦屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為3年以上，10年以下有期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查，本案乙○係同意被告旅拍，又同意與被告為上開所述親密行為，僅不同意被告為侵入其陰道，被告於過程中趁機以手指入乙○陰道，雖有違乙○之意願，對乙○造成傷害，但乙○之堅持，亦有超乎被告之認知，實與一般對婦女為強制性交之行為之侵害行為有所差鉅，是被告犯罪情節尚屬輕微。且被告現已與乙○達成和解，乙○表示願不追究被告刑事責任，被告並已依約給付賠償金額新台幣25萬5千2百元，有臺灣嘉義地方法院和解筆錄及雲林縣○○鎮○○匯款回條在卷可按（見本院卷第225-227頁）。是本院認依上情狀處以被告較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，若處以3年以上之有期徒刑，與其前述之犯罪情節相較，實屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般同情，縱宣告法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑。
七、撤銷改判之理由：
（一）原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：原審對被告為科刑時，被告對乙○未為任何賠償，亦為科刑輕重考量標準之一，茲本案被告已與乙○達成和解，原審未及審酌，尚有未妥。
（二）被告上訴意旨略以下列之詞，指摘原判決不當：
（1）證人丙○○於原審表示：「我懷疑他有創傷後症後群，乙○有符合幾個診斷，同時有憂鬱症的發作，當下狀況評估起來是這樣。」、「（你剛剛提到符合創傷症候群幾個診斷為何？）「當下有創傷經驗再回溯，例如他說那時發生的場景是被告可能在吃便當，所以他只要聞到便當味會想到當時場景，過度警覺，容易被驚嚇，情感出現麻木狀態，我當下觀察是這樣。」、「（辯護人：若個案當下描述創
傷情形，若是故意編造的劇情，那有無可能是情感會出現淡漠？）有可能。」、「（剛才你舉例吃便當的味道，那是個案治療當時對你描述的嗎？）對。我幫她做測驗她對我的描述。」、「（你剛剛提到被害經驗再回溯，以這個個案而言，你發現這個人是怎麼樣的經驗？）她回溯到當時被告吃便當的經驗。」，證人已表示被告亦有可能故意編造劇情欺騙證人，再且證人研判被告有創傷症候群之理由，其中重要一項就是案發時被告有吃便當，然事實上，本案從被告接觸乙○，到乙○離開被告，被告從未在乙○面前吃便當，顯然所謂「被告有吃便當」一事，係乙○刻意捏造之情節，其目的係用以誤導證人，且蓄意陷害被告。原審僅丙○○可能記憶有誤，而未採信丙○○之證詞，但就丙○○上述對被告有利之證詞，未有任何證據證明丙○○記憶有誤，而係用臆測方式，自行認定丙○○誤記情事，且未進一步向丙○○查明是否可能誤記，足證顯有應調查之證據而未予調查之情事。
（2）本案在原審有提出乙○陰部特寫之錄影光碟，用以證明乙○之處女膜在陰道口，且以被告之手指及施力，若被告有用手插入其陰道，其處女膜必然破裂，此事不難以照片及被告手指進行鑑定，然原審卻未接受被告之請求進行調查，亦見原審判決就此部分亦有調查證據未盡之處。
（三）惟查：
（1）證人丙○○所證稱乙○有可能編造劇情，係針對辯護人之假設議題所作之回答，並未證稱被告可能故意編造劇情欺騙證人，證人亦未曾證稱乙○會談時有稱案發當時「被告有吃便當」，是上訴理由顯擷取證人片斷之證詞，扭曲其意，自不足採。至於證人所證乙○於會談時談及有關「便當」情事，前揭理由已有說明，不再贅駁。
（2）依大林慈濟醫院之回函，若以手指插入之處女膜，絕大多數女性處女膜是不會破裂。是被告於原審所提出傅正德所拍攝乙○陰部特寫之錄影光碟，不足以證明以被告之手指及施力，乙○之處女膜必然破裂。何況據此光碟及傅正德於原審所證之詞，更可證明乙○案發當時堅持界線為何，而被告未經乙○同意以手指侵入其陰道，確實違乙○之意願無疑。
（四）據上，可知被告仍執前詞及擷取證人片斷之證詞指摘原判決不當，為無理由。惟原審判決既有上開未妥之處，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。
八、量刑：爰審酌被告為滿足一己私慾，於汽車旅館內以上開試鏡、看肢體感覺等說詞誆騙乙○，且違反乙○之意願，遂行性交以滿足自己性慾，對乙○之身心造成傷害，自應予非難。再審酌其係以手指侵入乙○陰道，非以生殖器或其他器物侵入，犯後部分否認犯行之態度、犯罪動機、目的、手段，及其自述大學肄業、已婚、一個小孩，與太太住臺中，小孩在雲林讓家人帶，從事運鈔車工作。家裡經濟狀況小康（見原審卷二第90頁反面-91頁），復參以被告已與乙○和解等一切情狀，量處有期徒刑2年，以示懲儆。
九、緩刑之理由：被告未曾有犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽。本件被告犯罪，係於對乙○旅拍，對乙○為上開所述親密行為時，趁機以手指侵入乙○之陰道內，乙○之堅持，有超乎被告認知之情，實與一般對婦女為強制性交之侵害行為有所差鉅，其犯罪情節尚屬輕微，相較其他性侵及重覆再犯之情節不同。且被告犯後已與乙○達成和解並賠償其損害，乙○亦同意不追究被告刑事責任。是本院認被告因一時失慮，而罹刑典，再犯之危險性低，且事後坦承部分犯行，尚有悔意，被告經此刑之宣告後，應知所警惕而無再犯之虞，本院因認應給予被告一自新機會，本案以暫不執行其刑為適當，予以宣告緩刑5年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第221條第1項、第59條、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國104年10月21日
刑事第八庭審判長法官蔡崇義
法官楊清安法官吳勇輝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邱斈如中華民國104年10月21日附錄本案論罪法條：
中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。