臺灣高等法院高雄分院107年度侵上訴字第77號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年侵上訴字第77號刑事判決

裁判日期：民國107年11月29日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度侵上訴字第77號上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告蘇昌賢選任辯護人何明諺律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院106年度侵訴字第16號，中華民國106年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105年度偵字第8623號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於無罪部分撤銷。
乙○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，累犯，處有期徒刑壹年。
其他上訴駁回。
本判決第二項所處之刑，與上訴駁回所處有期徒刑壹年，應執行有期徒刑壹年陸月。
事實
一、乙○○於民國99年間因對少女為強制性交案，經臺灣屏東地方法院99年度訴字第602號判決判處有期徒刑6年確定，於
104年12月9日縮刑期滿執行完畢，仍不知悔改。其於民國
105年9月間透過友人結識代號0000000000號之女子（00年
0月生，真實姓名及年籍均詳卷，下稱甲○），明知甲○當時年僅15歲，性自主及判斷能力均未成熟，竟基於對14歲以上未滿16歲女子為性交之犯意，於105年10月15日凌晨1、
2時許，在甲○位在屏東縣新園鄉之住處房間內，以其性器插入甲○性器之方式，與甲○合意性交1次。又於翌日（16日）凌晨3時許，在上址房間內，以其性器插入甲○性器之方式，與甲○合意性交1次。嗣經甲○之祖母0000000000A（下稱B女），於同日上午6時許，發現乙○○於上址住處出沒，並追問甲○後報警處理，始悉上情。
二、案經甲○之父0000000000B告訴，由屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露性侵害被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別性侵害被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。經查，被告所犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯行，核屬性侵害犯罪防治法第2條第1項所稱之性侵害犯罪，爰依前揭規定，不予揭露足以識別甲○身分之資訊，合先敘明。
二、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。查證人甲○於警詢時之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，且被告辯護人亦否認有證據能力（本院卷第34、50頁），惟證人甲○於警詢時之陳述十分明確，其於原審審理中之陳述，則證稱：「（那兩次性行為的時間都是同一天還是不同天？）很久了我忘記了。」，「（被告去過你家幾次？）大概2、3次。」，「（你說你跟被告發生兩次性行為，是否同一天？）那很久，我忘記了。」，「（你剛剛說忘記跟被告發生兩次性行為，是否同一天，請你回想，被告跟你發生兩次性行為的時候，時間是否隔很久？）應該隔很遠。」，「（隔很遠有沒有超過三天、四天或是一個星期？）沒有。」，「（問隔很遠大概多久呢？）沒有印象。」，「（問你在警詢的時候，10月14日被告說想去陪你睡覺，你說好，他來你家，10月15日凌晨1、2點發生性行為，10月15日早上他去上班，當天晚上他又去你家，當晚又發生一次性行為，兩次性行為中間被告有去上班，是否如此？）對。」，表示因已經過一段時間而不復記憶，其後表示警詢之陳述正確，足認其於原審審理時已因時間經過而影響記憶，而其於警詢時距本件案發時間較近，記憶自較為清晰，且其亦未陳明警詢時有何非出於自由意志陳述情事；況其此次警詢陳述確係認定本件犯罪事實存否所必要，是其於警詢中之陳述具有較可信之特別情況，應認為其於警詢之陳述為有證據能力。
㈡至甲○於偵查中之證述，固屬被告以外之人於偵查中向檢察
官所為之言詞陳述，然甲○於偵查中之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其等心理狀況，致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，是甲○於偵查中證述，客觀上並無顯不可信之情況，復於原審審理時，經傳喚到庭行交互詰問，被告之對質詰問權亦獲確保，調查已屬完足，為傳聞證據之例外情形，應認有證據能力。
㈢本判決下列引用被告以外之人於審判外所為之供述證據，除
上開說明外，檢察官、被告及辯護人對證據能力部分，均同意有證據能力，迄至言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌該證據方法於製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之為證據，應屬適當。其餘非供述證據部分，本院亦查無任何違背法定程序取得之情形，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○坦承有於105年10月16日凌晨3時許，與甲○合意性交1次，惟否認於105年10月15日凌晨1、2時許之合意性交犯行，辯稱：我當天沒有與甲○發生性關係，是於第二天（16）日才與甲○性交2次云云。
二、經查：㈠前開於105年10月16日凌晨3時許，在甲○位在屏東縣新園
鄉之住處房間內，以其性器插入甲○性器之方式，與甲○合意性交1次之犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（警卷第9頁、偵卷第24頁、原審法院卷第132、148、203頁、本院卷第33、56頁），核與證人甲○於偵訊、原審審理時及證人B女於警詢、偵訊時之證述相符（警卷第6頁、偵卷第14頁），並有安泰醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書、內政部警政署刑事警察局105年12月15日刑生字第000000000號鑑定書及個人戶籍資料查詢在卷可查（彌封卷內），足認被告前開自白與事實相符，應予採信，此部分犯行堪以認定。
㈡被告於105年10月15日凌晨1、2時許，在甲○位在屏東縣
新園鄉之住處房間內，有無與甲○合意性交1次，茲論述如下：
⒈被告於105年10月15日凌晨1、2時許，在甲○位在屏東縣
新園鄉之住處房間內，以其性器插入甲○性器之方式，與甲○合意性交1次之事實，已經甲○於105年10月21日警詢時陳稱：我跟我男朋友有發生過2次性行為，第1次時間是在
105年10月15日清晨大約1、2點，地點是在我家，因為他在前一天也就是10月14日跟我說，他想要陪我睡覺，我就說好，當天晚上10點多，他就來我家，我就帶他上去我的房間裡面，我的房間位於3樓，當天我們就關燈睡覺，我們睡到一半，他就抱著我，然後他就先脫我的褲子及內褲，…然後他就把他的陰莖插入我的陰道裡面抽動，…到了早上（係指10月15日）大約5點，他就離開我家去上班，當天（係指10月15日）到了晚上10點半，他又再次到我家，我又把他帶到我的房間，跟第1次的情形一樣，也是先睡覺，然後睡到大約清晨3、4點（係指10月16日），然後脫掉我的褲子及內褲發生性行為等語。復於105年12月1日偵訊時陳稱：第1次發生性行為是105年10月15日凌晨在我房間等語，又於10
6年1月12日偵訊時陳稱：發生2次性關係是不同天，我記得是隔了一天等語，亦於原審審理時證稱：跟被告發生2次性行為，…應該是隔一天等語，可知被害人甲○係在不同日期與被告發生2次性行為。再者，被告所為之犯罪時間，係分別於105年10月15日及同年10月16日，而被害人甲○於10
5年10月21日即已接受警方詢問並製作警詢筆錄，在距案發時間僅間隔約1星期，被害人甲○當時之記憶應尚屬深刻，是以被害人甲○所稱跟被告分別於105年10月15日及10月16日發生2次性行為等情自屬可信。
⒉被告乙○○於警詢中供稱：「第1次是105年10月16日凌晨
3、4時，我於10月15日晚上大約10、11點左右，我獨自一人騎摩托車去她家，我們睡到凌晨3、4時左右，‧‧‧‧‧‧我當時把我的生殖器插入甲○的陰道。」，「第2次時間大約是在105年10月16日凌晨5時，過程也是和第1次一樣，然後我就準備要離開他家要出去上班了，到了大約早上
6時多，她阿嬤就走過來陽台那裡，就發現我躲在那裡。」（見警詢卷第8、9頁），復於偵查中供稱：「我被他阿嬤發現是第二天，我於105年10月14日晚上11點許有去她家」（見偵查卷第24頁），即於偵查中已經供承第1次是105年10月14日晚上11點許有去甲○家，更正其於警詢中所稱第1次去甲○家是105年10月15日。且其於警詢中亦坦承第1次有與甲○合意性交1次，可知被告確有於105年10月14日晚上去甲○家，並於翌日與甲○合意性交。
⒊被告於原審行準備程序中，亦自承：「我承認有檢察官所起
訴的犯罪事實。」（見原審卷第12頁），又證人即甲○之阿嬤於本院審理中亦證稱：「（何時看到他的？）早上六點多時，前一天也有來，我要去運動，穿拖鞋赤色的，第二天就將拖鞋拿到三樓了。」，「（妳現在回想，這雙拖鞋是被告的嗎？）是的。第二天他也穿上去三樓。」，「（所以這兩天看到的拖鞋是同一雙？）對。」，「（第一天除了看到這拖鞋外，有無看到妳孫女與被告發生什麼事情？）只看到拖鞋而已，我沒有想到那裡去。」（見本院卷第50至54頁），證明被告確實前後至甲○住處2天，共2次。
⒋至證人甲○於警詢時供稱：我和被告第一次發生性行為是在
105年10月15日凌晨1、2點，地點是在我家，被告前一天說想來我家，我說好，當天晚10點多他就過來，我就帶他到
3樓房間關燈睡覺，睡到一半他就抱著我、脫我的褲子及內褲，發生性行為，到了約早上五點，他就離開我家；當天（16日）晚上10點左右，又再次到我家睡覺，睡到凌晨3、4點左右又發生第二次性行為等語（警卷第3頁）；復於偵訊時證稱：第一次發生性行為是105年10月15日凌晨在我房間，詳細時間我忘了；第二次則是隔兩天後等語（偵卷第12頁）；又於原審審理時稱：被告去過我家兩、三次，兩次性行為是否是同一天我忘了，「時間應該是隔很久」，嗣於被告之辯護人詰問時稱「應該是隔一天」，又於原審訊問時稱「我忘記時間」等語（原審法院卷第175-179頁），惟此乃因時間之經過，記憶模糊所為之正常狀況，且其指述與被告合意性交共2次，則始終如一，自無從以其供述上枝節上略有瑕疵，據為被告有利之認定。
⒌綜上所述，此部分罪證明確，被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信，犯行堪以認定。
三、論罪科刑之說明：㈠核被告前後2次所為，均係犯刑法第227條第3項對於14歲
以上未滿16歲之女子為性交罪。又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項固規定成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，惟同條項但書已明文規定「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」，而刑法第227條第3項之規定，已將「對於14歲以上未滿16歲之男女」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑，附此敘明。被告前後2次犯行，時間不同，犯意顯係各別，應予分論併罰。
㈡被告前於99年間因對少女為強制性交案，經原審法院99年度
訴字第602號判決判處有期徒刑6年確定，嗣於104年12月
9日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項，加重其刑。
㈢原審就被告於105年10月16日所為犯行，依刑法第227條第3
項、第47條第1項之規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告前於99年間已因成年人故意對少女犯強制性交罪，經原審法院判處有期徒刑6年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開判決在卷可查（原審法院卷第153-155頁），而被告甫於104年12月9日執行完畢出監，竟仍不知記取教訓，明知甲案發時年僅15歲，對於男女之事尚屬懵懂階段，被告為滿足一己私慾，再次對未滿16歲之甲為性交行為，對於被害人之身心健康與人格發展均生不良影響，所為應與嚴厲之非難；並審酌被告犯後雖於本院審理時坦承犯罪，然迄今未能與被害人及其家屬達成和解、賠償，犯後態度難認良好；又考量甲○祖母於警詢時稱：希望被告能入監服刑（警卷第6頁）、甲父親於原審準備程序中亦表示：被告已非初犯，希望能從重量刑等意見兼衡被告自述之業臨時工、勉持之生活狀況、高職肄業之智識程度等一切情狀，而認應於本罪最重本刑7年以下有期徒刑，量處被告有期徒刑1年。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨，以如認為被告係於105年10月16日凌晨3時許與5時許前後對被害人甲為2次合意性交行為，應為接續犯，法院對此應併予審理云云，因本院認為被告於105年10月16日凌晨3時許僅對被害人甲為1次合意性交行為，詳如前述，此部分檢察官上訴為無理由，應予駁回。
㈣原審就被告於105年10月15日凌晨1、2時許，在甲○位在
屏東縣新園鄉住處房間內，以將陰莖放入甲○陰道之方式，與甲○合意為性交行為1次之行為，未予詳察，遽為無罪之諭知，尚有未洽。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於此部分（即無罪部分）撤銷改判。爰審酌被告前於99年間已因成年人故意對少女犯強制性交罪，經原審法院判處有期徒刑6年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開判決在卷可查（原審法院卷第153-155頁），而被告甫於104年12月9日執行完畢出監，竟仍不知記取教訓，明知甲○案發時年僅15歲，對於男女之事尚屬懵懂階段，被告為滿足一己私慾，再次對未滿16歲之甲○為性交行為，對於被害人之身心健康與人格發展均生不良影響，所為應予嚴厲之非難；並審酌被告犯後迄今未能與被害人及其家屬達成和解、賠償，犯後態度難認良好；又考量甲祖母於警詢時稱：希望被告能入監服刑（警卷第6頁）、甲父親於原審準備程序中亦表示：被告已非初犯，希望能從重量刑等意見兼衡被告自述之業臨時工、勉持之生活狀況、高職肄業之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑1年。並與前開上訴駁回部分所處有期徒刑1年，定其應執行刑有期徒刑1年6月。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，刑法第227條第3項、第47條第
1項、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官許家彰提起公訴，檢察官吳紀忠提起上訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中華民國107年11月29日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官唐照明法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年11月29日
書記官施耀程附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。