裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第645號刑事判決
裁判日期：民國107年11月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第645號上訴人即被告 林銘煌 選任辯護人 蔡桓文 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院106年度重訴字第48號，中華民國107年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第8107號、
106年度偵字第10867號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林銘煌明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得製造，於民國105年12月間自網路向不詳賣家購得內含符合槍砲主要組成零件如附表編號二所示槍管之道具手槍1支後，發現該槍管有瑕疵，遂基於製造可發射子彈具有殺傷力改造手槍之犯意，於105年12月間某日再向同一賣家購買如附表編號一所示改造手槍內當時尚未貫通之槍管1支，並於106年1月間某日，在其高雄市○○區○○街○○○號住處，使用附表編號三所示電鑽貫通新購得之槍管，及用附表編號四、五所示鐵鎚、膛線刀製作膛線，將當時尚未貫通之槍管貫通致成槍砲主要組成零件後，再將附表編號二所示之槍管自該道具手槍拆下而持有之，並換裝其改造貫通之槍管後，製成如附表編號一所示具殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000）。嗣於106年4月26日7時20分許，經警在林銘煌上址住處執行搜索後，扣得附表編號一至五所示之物，遂悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告林銘煌（下稱被告）及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見重訴48號卷第30至32頁、本院卷第33頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，且與本件具有關聯性，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業經被告林銘煌於警詢、偵訊及原審坦承不
諱（見高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大科字第00000000000號卷（下稱警一卷）第1頁反面至第2頁反面、第7頁反面至第9頁；偵8107號卷第4頁正、反面、第65頁正、反面、第68頁；重訴48號卷第28、72頁反面至73頁），並有原審法院106年度聲搜字第532號搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊（下稱刑事警察大隊）搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物照片可稽（見高雄刑事警察大隊高市警刑大科字第10671405200號卷（下稱警二卷）第21至28頁），且有附表編號一至五所示之物扣案為憑。又附表編號一所示槍枝經鑑定後認已具有殺傷力、附表編號二所示槍管則為槍砲主要組成零件等節，亦有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）106年5月22日刑鑑字第0000000000號、同年8月24日刑鑑字第1060077412號鑑定書及所附影像、槍彈鑑定方法說明、刑事警察大隊106年9月12日高市警刑大科字第10672275500號函可憑（見偵8107號卷第10至12頁反面、53至55頁反面、58頁正、反面），足認被告上開自白與事實相符，堪予採信。
㈡辯護人以：被告僅係把槍管鑽通，沒有改造擊發裝置，是否
可將不具殺傷力的合法操作槍變成具殺傷力槍枝甚有疑義，刑事警察局未採「動能測試法」鑑定附表編號一所示槍枝而未經過試射，實難僅以「性能檢驗法」推論擊發功能正常，「性能檢驗法」亦無法擔保該槍枝動能可達20焦耳/平方公分，是上開鑑定結果乃在沒有實際試射之情況下所為推論結果，無法證明附表編號一所示槍枝具殺傷力等語，為被告辯護。惟查：
1.對於槍枝殺傷力之鑑定，依目前國內、外專業鑑定機關，無論採「檢視法」、「性能檢驗法」、「動能測試法」，均屬適法鑑定方法之一種。槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取（最高法院102年度台上字第1845號、101年度台上字第622號判決意旨參照）。
2.本件槍枝之鑑定証人 陳顯明 於本院已証稱：本件槍枝改造前有人稱作操作槍，是網路上的俗稱，純粹供娛樂用，其槍管是堵死的，故無法擊發子彈，如果擊發可能會膛炸，因為動能無法往前推進，操作槍與制式槍槍枝之最大差別就是操作槍之槍槍管內有阻鐵，有阻鐵就不會有膛線，除非改造過，故二者差別就是槍管有無暢通，膛線最主要功能是讓彈頭旋轉，可精準擊中目標，如果沒有膛線，因為空氣阻力，彈頭就會開始翻滾，子彈翻滾就無法準確，本件槍枝看得出有做膛線，這表示被告希望增加該槍枝的準確度；而本件槍枝於鑑定時，槍管是暢通的，扳機可以使用，有擊槌及撞針，經以具底火之試用彈殼裝填後，可以打擊底火，即其擊發功能正常，故認定鑑定槍枝可以用來發射子彈使用；而每把改造槍枝適用子彈規格不同，可供擊發適用之子彈的意思就是可用於該槍枝發射具有殺傷力之子彈，不是制式槍枝或制式子彈之子彈就沒有統一規格，有時扣案的槍枝可能是沒有子彈的，但槍枝只是擊發子彈的工具，打死人的是彈頭，彈頭動能來自於子彈，只要可以用來打擊子彈即可，而子彈可以自己設計大小，因為子彈如不是統一規格，所以只能寫是「可供擊發適用之子彈」；槍則是擊發子彈之工具，這要看槍管有沒有暢通，底火也要是好的，二者互相配合，子彈才會爆炸，這樣槍才會具有殺傷力，又只要子彈的火藥量裝填足夠，一把制式槍枝可以射擊沒有殺傷力的子彈，也可以射擊有殺傷力的子彈，射擊一顆無法打傷人，再射擊另一顆可以打傷人，這樣當然有殺傷力，可否致人死傷是要看火藥量是否足夠，只要槍枝的擊發功能正常，就可以擊發一顆超過20焦耳的彈頭，我們就認為具有殺傷力；火藥式槍枝大概只要出槍口就差不多達到20焦耳，我曾經做過制式子彈減量，測試子彈速度每秒50幾公尺就可以超過20焦耳，因為彈頭經過摩擦，火藥量在一般子彈的3分之1就會超過20焦耳，一般口徑9mm制式子彈火藥是0.2公克，3分之1約0.07公克就可以達到20焦耳；（問：關於「適用子彈」部分，你們有無製造過？）我們以前會幫法院試射，但有危險性，曾有同仁在裝填或試射過程中受傷，最危險的過程就是做子彈及裝子彈，96或97年後就不再幫法院試射等語（見本院第96至98頁反面）。足見槍枝只是擊發子彈的工具，致人於死傷的是從槍枝擊發之彈頭，而彈頭動能來自於子彈，惟子彈除制式子彈外，可以由製造子彈者自己設計大小，若以槍枝試射所設計出來之子彈有多顆，其中1顆子彈之動能雖未達20焦耳，但如另1顆子彈之動能如已達20焦耳時，即應認該槍枝即有殺傷力，至於該槍枝擊發子彈之動能是否達20焦耳，則係是視所裝填之火藥量多寡而定，亦即只要槍枝的擊發功能正常，即設計多顆火藥量不同之子彈，只要其中可以擊發1顆超過20焦耳的彈頭，該槍枝即應認具有殺傷力甚明。
3.本件鑑定機關法務部調查局及刑事警察局以檢視法及性能檢驗法鑑定本件槍枝，且均認本件槍枝可供擊發適用之子彈，有107年10月9日調科參字第10703317780號函及所附鑑定書（見本院卷第75至84頁）及刑事警察局前開鑑定書（見偵8107號卷第10至12頁），兩鑑定單位於以進行檢視法及性能檢驗法鑑定本件槍枝時，均詳載其鑑定過程，有法務部調查局107年9月12日調科參字第10700345850號函及刑事警察局前開鑑定書所附槍彈鑑定方法說明（見本院卷第48頁、偵8107號卷第12頁正、反面）。又該兩鑑定單位係為保護鑑定人員之安全，始不再自行製造適用子彈，以動能測試法試射鑑定槍枝是否具殺傷力乙節，亦有法務調查局於前開107年9月12日說明，及鑑定証人陳顯明於本院証述明確。
4.刑事警察局鑑定槍枝之方法與美國聯邦調查局所發行之HandbookofForensicScince內所載之「Functionexaminati
ons」雷同，並與美國數州及澳洲、英國等數國家、州市槍彈實驗室之鑑定方法雷同，均可完成槍枝機械結構與性能之檢測，並由專業槍彈鑑定人員，據以判定槍枝殺傷力之有無；另非制式槍枝於第一次送鑑時，經以「性能檢驗法」鑑定後確認有殺傷力者，對於再次要求續以「動能測試法」實際試射鑑定者，其於裝填子彈適當（即裝填適量底火、火藥及金屬彈丸等使成為適合送鑑槍枝所擊發之「適用子彈」）之情況下，最具威力之發射動能，均可達20焦耳/平方公分以上，足以穿入人體皮肉層，而此一事實，業經實務長久驗證，無需再以極高危險性且未見明確法令依據之「動能測試法」進行試射鑑定等節，有該局槍枝殺傷力鑑定說明各1份在卷可參（見重訴48號卷第61至63頁），足見上開鑑定結果係由專業鑑定機關採用「檢視法」、「性能檢驗法」等適法方法，均本於專業知識經驗而為判斷，應認符合槍彈鑑定標準流程及現行鑑識科學所接受之科學方法，尚無未盡確實或欠缺完備情事，揆諸上揭最高法院判決意旨，鑑定機關以試射法之外的科學鑑識方法所得具有殺傷力之結論，應可供憑採，本無再以具高危險性「動能測試法」進行實際試射之必要。
5.綜合上情，本件槍枝為火藥式之槍枝，其槍管為金屬材質且暢通，槍枝擊發功能正常，客觀上自可裝填自己設計可供鑑定槍枝擊發之適用子彈，則依上開說明，本件槍枝應認殺傷力。法務部調查局對本件槍枝結果，雖未明載本件槍枝具有殺傷力，但仍不影響本件槍枝具有殺傷力之認定，併予敘明。辯護人所辯，核非可採。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告改造槍枝行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1
項之非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，其製造有殺傷力之改造手槍後持有該槍枝之低度行為，應為製造之高度行為所吸收，不另論罪。另被告於製造槍枝過程中，持有如附表編號二所示槍管1支，亦屬於槍砲主要組成零件之改造金屬槍管，該持有槍砲主要組成零件之行為亦應為製造之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認上述持有槍砲主要組成零件犯行應與非法製造槍枝犯行分論併罰，容有誤會。
㈡辯護人固以被告於偵審中自白犯行，並已供出所持有之槍枝
來源，主張被告應符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕或免除其刑規定，惟檢警未因被告供述而查獲槍彈來源（所稱網路賣家亦查無積極犯罪事證）或防止重大危害治安事件之發生乙節，有臺灣高雄地方檢察署107年2月13日雄檢欽湯106偵10867、8107字第08350號函、刑事警察大隊
107年2月21日高市警刑大科字第10770391800號函可參（見重訴48號卷第52至53頁），足見本件未因被告供述而查獲槍枝來源或防止重大危害治安事件發生，已不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕或免除其刑之要件，辯護人此部分主張自無依據。
㈢辯護人又以：被告是單純出於好奇心態，想讓槍枝產生聲響
、冒煙效果而已，所採取手段也是使用通常可得器具，非有意製造出精準可供使用之槍枝，若量處非法製造槍枝罪之最低刑度猶屬過重，請依刑法第59條規定予以酌減其刑等語為被告辯護。然按「刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，原判決既未認上訴人之犯罪情狀有何可憫恕之處，僅謂情節尚輕，輒依同法第59條酌減本刑，其援引法令，自屬失當。」（最高法院28年上字第1064號判例要旨參照）。本件不論被告製造槍枝之動機為何，其既已成功製造附表編號一所示具殺傷力槍枝，其足見對他人之身體、生命造成潛在之危險，而影響社會治安亦屬重大，難認其犯罪情狀堪予憫恕，而依刑法第59條酌減其刑，故辯護人此部分所為主張，亦無可採納。
三、上訴之論斷：原審認被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項、第2項前段、第42條第3項前段規定，審酌被告無視政府管制槍枝之政策，非法製造如附表編號一所示具殺傷力槍枝，所為對於他人之身體、生命及社會治安造成潛在之危險與不安，實值譴責。另考量被告未持所製造槍枝犯案，犯罪情節較擁槍犯案之行為人輕微。再衡以被告自承之智識程度及經濟狀況（見重訴48號卷第73頁）、犯罪動機、手段，暨坦認犯行之犯後態度等一切情狀，而量處有期徒刑5年2月，併科罰金新臺幣
5萬元，及罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算1日之標準。復敘明扣案如附表編號一所示槍枝1支，具有殺傷力，而附表編號二所示槍管1支，為槍砲主要組成零件，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。另扣案如附表編號三至五所示之物，為被告所有，供其非法製造附表編號一所示槍枝所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。至本案其餘扣案物，均無證據認定屬違禁物，且卷內查無其他積極證據足以證明該等扣案物與被告本案犯行具有關聯性，爰均不予宣告沒收。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨以原判決依鑑定機關以性能檢驗法之鑑定結果，認定本件槍枝具殺傷力，尚不足以証明本件槍枝具殺傷力云云，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官伍振文提起公訴，檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國107年11月29日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官蕭權閔法官李炫德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年11月29日
書記官劉甄庭附表：
┌──┬─────────┬───┬───────────┬─────────┐│編號│物品名稱│應沒收│鑑定情形│備註││││數量│││├──┼─────────┼───┼───────────┼─────────┤│一│由仿半自動手槍製造│1支│送鑑手槍1支，認係改造│內政部警政署刑事警│││之槍枝，換裝土造金││手槍，由仿半自動手槍製│察局106年5月22日│││屬槍管而成之改造手││造之槍枝，換裝土造金屬│刑鑑字第0000000000│││槍（含彈匣1個，槍││槍管而成，擊發功能正常│號鑑定書及影像照片│││枝管制編號：110213││，可供擊發適用子彈使用│1至4所示。│││4231）││，認具殺傷力。││├──┼─────────┼───┼───────────┼─────────┤│二│槍管│1支│送鑑槍管1支，認係車通│內政部警政署刑事警│││││槍管內阻鐵而成之改造金│察局106年8月24日│││││屬槍管，為公告之槍砲主│刑鑑字第0000000000│││││要組成零件。│號鑑定書及影像照片││││││3至4所示。│├──┼─────────┼───┼───────────┼─────────┤│三│電鑽│4支│無│被告所有供其持以貫││││││通上開編號1所示槍││││││枝槍管之工具│├──┼─────────┼───┼───────────┼─────────┤│四│鐵鎚│1支│無│被告所有供其持以製││││││造上開編號1所示槍││││││枝之工具│├──┼─────────┼───┼───────────┼─────────┤│五│膛線刀│1支│無│被告所有供其持以製││││││造上開編號1所示槍││││││枝之工具│└──┴─────────┴───┴───────────┴─────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。