裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第1128號刑事判決
裁判日期：民國107年11月29日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第1128號上訴人即被告 梁哲榮 上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院107年度審訴字第134號中華民國107年7月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第21532號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
梁哲榮犯如附表一編號1至3所示之罪，共參罪，各處如附表一編號1至3所示之刑及沒收。應執行有期徒刑壹年捌月。
事實
一、梁哲榮於民國106年9月間某日，加入由真實姓名年籍均不詳、綽號「龍七」、「 王強 」及其餘成年人所組成三人以上之詐欺集團，而共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，先由該詐欺集團某成年成員將附表二編號1至
3「匯入帳戶」欄所示帳戶之金融機構帳戶提款卡，並由「龍七」以暱稱「 田中太郎 」之微信與梁哲榮聯絡，於106年
9月16日某時許，「龍七」在高雄市左營區某廢棄眷村交付如附表二所示帳戶提款卡與梁哲榮，並約定由梁哲榮負責擔任提領詐欺款項之車手。「龍七」與其所屬詐欺集團成年成員遂推由部分成員分別於附表二編號1至3詐欺方式欄所示時間、各以附表二各該編號所示方式施以詐術，致沈○○、周○○、張○○（下稱沈○○等3人）均陷於錯誤，而分別於附表二各該編號所示匯款時間將如附表二各該編號所示匯款金額，分別匯入如附表二編號1至3所示帳戶內，梁哲榮則依所屬詐欺集團成年成員所為指示，分別於如附表二編號1至3所示提領時間、地點，以自動櫃員機提領附表二編號1至3所示金額，再依「龍七」之指示至指定地點，將提領之詐欺得款交與「龍七」，而梁哲榮可獲得提領款項2%之酬勞。嗣沈○○等3人發覺遭詐騙而報警處理，經警調閱監視器錄影畫面，發現提領款項之梁哲榮涉有重嫌，始循線查獲上情。
二、案經沈○○、周○○、張○○訴由高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，被告於本院審理中表明同意作為證據，本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得採為認定本案之證據。
二、上揭事實，業據被告梁哲榮於原審及本院審理時坦承不諱，核與證人即告訴人沈○○、周○○、張○○於警詢時指證之情節相符（警卷第5-6、7-8、9-11頁），並有告訴人沈宜萱提出之存簿交易紀錄、手機簡訊畫面各1份、告訴人周育民提出之存款明細查詢1份、告訴人張○○提出之交易明細表、手機簡訊畫面各1份、監視器翻拍畫面在卷可稽（警卷第14-15、19-20、22-24、25頁，審訴卷第27-32頁）。
本件事證明確，被告犯行均堪認定。
三、論罪㈠按刑法第339條之4第1項第2款之立法理由為多人共同行使詐
術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照本法第222條第1項第1款之立法例，將「三人以上共同犯之」列為第2款之加重處罰事由，本款所謂「三人以上共同犯之」，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯（詳見刑法第339條之4第1項第2款立法理由）。本件詐欺集團成員至少包括以臉書網站刊登販賣手機（或以LINE推銷手機）之不實訊息之年籍不詳成年人、擔任車手之被告、邀約被告加入該詐騙集團即與被告連繫之「龍七」等人，且被告於偵查中供稱：集團上游綽號「王強」之人在台東被抓了等語（偵卷第10頁反面），顯見被告加入之詐欺集團成員已達3人以上至明。
㈡附表二編號2、3所示部分，被告所屬詐欺集團成員先在不
特定多數人得以共見之臉書網站上，刊載其欲販售手機之不實訊息，並留下LINE通訊軟體帳號ID與被害人周○○、張○○聯絡等情，業據證人周○○、張○○於警詢時陳述明確（警卷第7-8、9-11頁），並有證人張○○提出之通訊軟體對話紀錄翻拍畫面為佐（審訴卷第30-32頁）。堪認附表二編號2、3所示部分均係透過網際網路對公眾散布不實訊息而為詐欺行為，即便周○○、張○○於接收該錯誤訊息之後分別係以LINE通訊軟體方式連繫交易，然此不影響被告所屬詐欺集團係透過網際網路散布不實訊息之事實認定。準此，此部分被告自應分別論以刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺罪無訛。
㈢核被告如附表二編號1所為，係犯刑法第339條之4第1項
第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪；附表二編號2、3所為則均係犯刑法第339條之4第1項第2款、第3款之三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。又詐欺集團成員彼此間，雖因分工不同，未必均認識或確知彼此參與分工細節，然既各自參與詐騙集團取得被害人財物全部犯罪計劃之一部分行為，相互利用，以共同達成不法所有之犯罪目的，未逾越合同意思之範圍，自應共負其責。被告與「龍七」、「王強」及其所屬詐欺集團成員間，就附表二所示犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。至被告如附表二編號1至3所示3次詐欺取財犯行，侵害不同告訴人之財產法益，屬犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、撤銷改判及量刑部分㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：洗錢防制法於10
5年12月28日修正公布、000年0月00日生效施行。鑑於不法金流未必可與特定犯罪進行連結，但依犯罪行為人取得該不法金流之方式，已明顯與洗錢防制規定相悖，有意規避洗錢防制規定，為落實洗錢防制，避免不法金流流動，對於規避洗錢防制規定而取得不明財產者，亦應處罰。故本次修正參考澳洲刑法立法例增訂「特殊洗錢罪」，不以查有前置犯罪之情形為必要；但為兼顧罪刑明確性之要求，爰應合理限制適用範圍，而於本法第15條第1項規定：「收受、持有或使用之財物或財產上利益，有下列情形之一，而無合理來源且與收入顯不相當者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金：一、冒名或以假名向金融機構申請開立帳戶。二、以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶。三、規避第7條至第10條所定洗錢防制程序」。
其中第1項第2款所謂「以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶」之犯罪類型，係指行為人以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶後，用來收受、持有或使用財物或財產上利益，而該財物或財產上利益是無合理來源且與行為人之收入顯不相當；參以本條立法理由略以：「行為人雖未使用冒名或假名之方式為交易，然行為人以不正方法，例如：向無特殊信賴關係之他人租用、購買或施用詐術取得帳戶使用，製造金流斷點，妨礙金融秩序。此又以我國近年詐欺集團車手在臺以複製或收受包裹取得之提款卡大額提取詐騙款項案件為常見。況現今個人申請金融帳戶極為便利，行為人捨此而購買或租用帳戶，甚至詐取帳戶使用，顯具高度隱匿資產之動機，更助長洗錢犯罪發生，爰為第1項第2款規定」等語。可見以不正方法取得他人之金融機構帳戶使用，藉由製造金流斷點（切斷資金與其來源行為之關連性）而隱匿可疑犯罪資產，固為本法增訂應予處罰之「特殊洗錢」犯罪類型（即通稱「人頭帳戶」之犯罪）；惟若行為人以不正方法取得他人之金融機構帳戶，目的即在於取得該帳戶內之財物，提領行為僅係獲取犯罪所得之手段，雖該不正方法本身已構成刑法相關罪名，但行為人既未另行製造金流斷點而隱匿資產，亦未合法化犯罪所得之來源，仍可一目了然來源之不法性，究與洗錢防制法第15條第1項第2款之犯罪構成要件不相合致，亦非該條新增特殊洗錢犯罪類型之立法本旨（臺灣高等法院107年度金上訴字第34號判決參照）。
本件被告暨其所屬詐騙集團成員雖以如附表二所示之帳戶作為取款帳戶使用，並因而取得詐騙得來之款項，但該帳戶究竟係何人所有？被告所屬詐騙集團如何以不正方法取得該帳戶使用？未經檢察官起訴，原判決亦未論述。且被告係自該帳戶提領被告及其共犯詐騙被害人而得之款項，目的為取得本案被告與共犯犯罪所得之贓款，並非無合理來源且與收入顯不相當之不明財產。從而，本件並無任何事證足以證明被告提領款項之帳戶係被告及其共犯以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶，且被告並未因提領該詐騙所得之款項而另行製造金流斷點以隱匿資產，自不該當於洗錢防制法第15條第1項第2款之犯罪構成要件。原判決未查，遽認被告以附表二所示帳戶之提款卡提領詐欺所得款項，該當洗錢防制法第15條第1項第2款要件，並與上揭論罪部分成立想像競合之裁判上一罪云云，顯有違誤。被告上訴意旨執此指摘原判決不當，並指摘原判決量刑過重，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡本院審酌被告不思以正途賺取財物，竟擔當詐騙集團領取贓
款之車手，雖未親自為本案之施用詐術行為，惟其擔當贓款之領收、轉交工作，不僅助長該詐騙集團侵害人民之財產權，使詐欺犯罪者得以順利取得詐欺所得，更增添被害人救濟取償之困難，造成人心不安，亦嚴重危害社會治安，誠應非難；惟念被告犯後坦承犯行，且相較深居幕後操控詐欺集團之首腦或上級成員，被告係屬遭查獲風險較高、獲派分不法利益較寡之低階成員；未與告訴人和解賠償告訴人所受損害；暨被告自述智識程度為高中肄業，入監前做工，月收入約新臺幣（下同）2萬元之生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一主文所示之刑。
㈢按數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考
量，並非予以犯罪行為人不當之利益，為一種特別的量刑過程，即對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則等裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以兼顧刑罰衡平原則（最高法院101年度台抗字第223號裁定意旨參照）。本院審酌被告所犯前述3罪之犯罪手法相類、侵害法益均屬財產法益，且係在106年9月16日當天陸續犯之等總體情狀，爰定如主文第2項所示之應執行刑。
㈣沒收⒈犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能
沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項各定有明文。又共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議、104年度台上字第3935號判決意旨參照）。
⒉本件被告係擔任詐騙集團中之取款車手，可獲得所提領每筆
詐騙款項2%之報酬等情，迭據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理中供陳明確（警卷第3頁，偵卷第10頁反面，審訴卷第91頁）。本件即以所提領每筆詐騙款項2%計算被告就附表二編號1至3所示各次犯罪之所得，分別為440元、800元、400元（計算式：22,000×2%＝440、40,000×2%＝
800、20,000×2%＝4000），雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收之，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第
1項第2款、第3款、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國107年11月29日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官謝宏宗法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年11月29日
書記官洪以珊附錄本判決論罪科刑法條：
《刑法第339條之4》犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬──────────┬────────────────────┐│編號│所為犯行│主文│├──┼──────────┼────────────────────┤│1│附表二編號1所示犯行│梁哲榮三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒││││刑壹年壹月。││││未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰肆拾元沒收，於││││全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵││││其價額。│├──┼──────────┼────────────────────┤│2│附表二編號2所示犯行│梁哲榮三人以上共同以網際網路對公眾散布犯││││詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。││││未扣案之犯罪所得新臺幣捌佰元沒收，於全部││││或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價││││額。│├──┼──────────┼────────────────────┤│3│附表二編號3所示犯行│梁哲榮三人以上共同以網際網路對公眾散布犯││││詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。││││未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰元沒收，於全部││││或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價││││額。│└──┴──────────┴────────────────────┘附表二：
┌──┬────┬──────────┬─────┬─────┬────┬─────┐│編號│被害人│詐騙方式│被害人匯款│匯入帳戶│提領時間│提款金額│││││時間││、地點│（新臺幣）│├──┼────┼──────────┼─────┼─────┼────┼─────┤│1│沈○○│某詐騙集團成員於106│106年9月16│永豐商業銀│106年9月│①20000元│││（告訴）│年9月16日20時許前之│日20時許│行00000000│16日21時│（另有5元││││某時，以通訊軟體LINE││000000號帳│18分許至│手續費）、││││向被害人推銷手機，使││戶│19分、高│②2000元（││││被害人陷於錯誤，於右│││雄市苓雅│另有5元手││││揭時間，匯款新臺幣（│││區三多一│續費）││││下同）22,000元至右揭│││路237號│││││帳戶。│││（高雄五││││││││塊厝郵局││││││││ATM）││├──┼────┼──────────┼─────┼─────┼────┼─────┤│2│周○○│某詐騙集團成員於106│106年9月16│永豐商業銀│106年9月│40000元│││（告訴）│年9月16日17時7分許，│日20時15分│行00000000│16日20時│││││在不詳地點，登入FACE│許│000000號帳│30分許，│││││BOOK社群網站（下稱臉││戶│在高雄市│││││書網站）之「 葉俊龍 」│││鳥松區球│││││帳號後，在臉書網站公│││場路66號│││││開網頁刊登以2萬元出│││（高雄鳥│││││售「Iphone7Plus」│││松區農會│││││手機1支，嗣後以該網│││ATM）│││││頁所留之LINE帳號推銷││││││││手機，使被害人誤認對││││││││方確有出售手機之意，││││││││陷於錯誤而於右揭時間││││││││，匯款4萬元至右揭帳││││││││戶。│││││├──┼────┼──────────┼─────┼─────┼────┼─────┤│3│張○○│某詐騙集團成員於106│106年9月16│永豐商業銀│106年9月│20000元│││（告訴）│年9月16日21時52分許│日21時52分│行00000000│16日22時│││││，在不詳地點，登入臉│許│000000號帳│5分許，│││││書網站之「 林采玲 」帳││戶│在高雄市│││││號後，在臉書網站公開│││左營區左│││││網頁刊登販賣手機訊息│││營大路│││││，嗣後以該網頁所留之│││612號（│││││LINE帳號向被害人推銷│││高雄地區│││││手機，使被害人誤認對│││農會ATM│││││方確有出售手機之意，│││）│││││陷於錯誤而於右揭時間││││││││，匯款2萬元至右揭帳││││││││戶。│││││└──┴────┴──────────┴─────┴─────┴────┴─────┘