裁判字號：臺灣高等法院94年上字第794號民事判決
裁判日期：民國96年01月02日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決94年度上字第794號上訴人乙○
丁○○戊○○共同訴訟代理人丙○○上訴人金鋼營造股份有限公司法定代理人甲○○上訴人台北市政府市場管理處法定代理人己○○訴訟代理人蔡正廷律師上一人
參加人庚○○建築師事務所法定代理人庚○○訴訟代理人 謝佳伯 律師複代理人 程巧亞 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年9月12日臺灣臺北地方法院92年度訴字第1030號第一審判決提起上訴，本院於95年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命台北市政府市場管理處給付部分，及命金鋼營造股份有限公司給付乙○超過新台幣壹拾壹萬零伍佰玖拾壹元本息部分，及該部分假執行之宣告與訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，乙○、丁○○、戊○○在第一審之訴及其假執行之聲請駁回。
金鋼營造股份有限公司應再給付丁○○新台幣貳萬壹仟玖佰肆拾陸元、戊○○新台幣伍仟壹佰柒拾捌元，及均自民國九十二年三月十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
乙○上訴駁回。
丁○○、戊○○及金鋼營造股份有限公司其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用關於乙○、丁○○、戊○○上訴部分由乙○、丁○○、戊○○負擔十分之九，餘由金鋼營造股份有限公司負擔；關於台北市政府市場管理處上訴部分，由乙○、丁○○、戊○○負擔。
本判決第三項得假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力。民事訴訟法第56條第一款定有明文。又按民事訴訟法第56條第一款，所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言。非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言，故共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴訟人全體所為（最高法院52年台上字第1930號判例意旨參照）。本件上訴人即被上訴人乙○、丁○○、戊○○（以下稱上訴人乙○等三人）主張其等所有房屋因三興市場新建工程連續壁及地下室之開挖而傾斜龜裂受損，被上訴人即上訴人台北市政府市場管理（以下稱被上訴人台北市管處）為系爭工程之定作人，應與承攬人金鋼營造股份有限公司（以下稱金鋼公司）負共同侵權行為責任，訴請台北市管處及金鋼公司賠償其損害，被上訴人台北市管處對於第一審判決提起上訴，係為有利益於共同訴訟人金鋼公司之行為，依上開法條規定其效力及於金鋼公司。
二、又按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。民事訴訟法第58條第1項定有明文。所謂法律上之利害關係者，即因兩造所受裁判之結果，自己亦須受其影響之謂（最高法院17年聲字第42號判例）。本件上訴人乙○等三人 主張伊 等所有坐落三興公寓房屋，因被上訴人台北市管處發包施作之三興市場新建工程連續壁及地下室之開挖而傾斜龜裂受損，請求被上訴人台北市管處賠償。而被上訴人台北市管處就系爭三興市場新建工程之規劃設計估價請照及現場監造，係委情參加人庚○○建築師事務所負責，有「台北市三興市場新建工程委託設計監造合約書本在卷可稽（見本院卷第71至86頁），足見本件訴訟結果，對於參加人之法律上利益，自有重大影響，揆諸上開法條及判例意旨，參加人聲明輔助被上訴人台北市管處而參加本件訴訟，於法有據。
三、又按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，或有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。本件上訴人乙○等三人於原審請求被上訴人台北市管處及金鋼公司賠償其損害，嗣於上訴本院時，基於同一原因事實，聲明請求被上訴人台北市管處及金鋼公司連帶賠償其損害，核屬就相同之基礎事實，擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條、第255條第1項2款、第3款規定，自為法之所許。
四、本件被上訴人即視同上訴人金鋼公司（以下稱被上訴人金鋼公司）經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人乙○等三人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人乙○等三人起訴主張：伊等為坐落三興市場對面台北市○○街○○○巷○弄24、26號三興公寓之區分所有權人。被上訴人金鋼公司向被上訴人台北市管處承攬三興市場之改建工程，於進行地下室開挖時，擋土牆側移造成三興公寓門牌號碼台北市○○街○○○巷○弄24、26、28號1至4樓多戶房屋室內樑柱、牆面、樓地板及公共樓梯間產生龜裂變形，三興公寓建築物基地受創扭曲傾斜。金鋼公司對於三興市場之施工，未依建築法規定提出「開工報告書」或「施工計畫書」，開工明顯違法；且在三興公寓傾斜量觀測值大於第三管理值時，未及時停工或採取適當之補強及防止措施，致系爭建物傾斜值繼續擴大，地基受擾動，並有部份土壤流失，台北市管處係三興市場之定作人，依其與金鋼公司承攬契約約定，負有監督工程之責，明知三興市場基地土層有軟弱稠度，為靈敏之壓密未完成粘土，受擾動後喪失強度土體易出現液態情況，土層動態性質不佳，且改建工程整體開挖深度達11.2公尺，設計建築物為地上六層地下兩層，未依照「地基鑽探與試驗報告書」之內容監督金鋼公司做好防範與應變措施，且於觀測值達第三管理值時，仍未停工並採取補強及應變措施，致伊等所有房屋龜裂受損，顯有故意過失造成損鄰，應賠償建築物內部補強所需費用。又三興公寓經勘估結果，應採用地盤強化穩定工程使傾斜不再繼續擴大，預估補強費用為新台幣（下同）684萬7706元，施工期間汙水管及化糞池整修費用26萬元，及建物傾斜扶正費用600萬元，合計1310萬7706元，因其他住戶意見紛紜，伊等僅就三戶部分請求等情，爰依侵權行為之法律關係，求為命㈠台北市管處及金鋼公司應連帶給付乙○136萬1989元、丁○○65萬6455元、戊○○124萬8859元，及連帶給付24號及26號公共樓梯損害修補費3萬8032元，並均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算利息之判決。
二、被上訴人金鋼公司未言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明陳述。
被上訴人台北市管處則以：三興市場改建工程連續壁及地下室之施工，於90年10月14日即已全部完成，乙○、丁○○、戊○○遲至連續壁開挖一年八個月後、地下室開挖完成九個月後之91年7月下旬始發現三興公寓1至4樓樑柱、牆面、樓地板及公共樓梯間產生龜裂變形，三興公寓傾斜及乙○、丁○○、戊○○建物之損害，與三興市場之施工間應無因果關係。縱認三興公寓之傾斜損害為三興市場改建工程開挖連續壁及地下室開挖造成，因開挖期間無論連續壁之位移量、鋼筋應力及支撐力、鄰近路面或建物沈陷量、地下水壓力及鄰房之傾斜等項目之觀測，均在安全值範圍內，則金鋼公司亦無應注意，能故意而未故意之過失。且伊為三興市場之定作人，將系爭工程發包由金鋼公司承作，除委託庚○○建築師事務所設計、監工外，亦進行多項地質鑽探及試驗分析與安全預防措施，金鋼公司施作三興市場前已提出施工計劃圖說經伊備查，伊於定作或指示上，並無過失，對於承攬人金鋼公司施工所造成之損害，依民法第189條規定，不負損害賠償責任。又民法794條並非民法第184條第2項所謂之保護他人之法律，縱屬該條項保護他人之法律，伊已證明並無過失，台灣省土木技師工會鑑定報告，亦未指出金鋼公司有何過失，伊更無過失可言，依民法第184條第2項但書規定，伊不負賠償責任，況伊與金鋼公司已約定施工損害，由金鋼公司負責。伊縱有賠償義務，上訴人乙○等三人對於共有物之修繕，未得全體共有人之同意，亦未經區分所有權人會議決議，其請求賠償扶正所需之平均費用及公共樓梯修繕費用，亦有不合，其請求建物受創賠償金，於法無據，請求金額亦屬過高等語，資為抗辯。
三、參加人輔助被上訴人台北市管處參加訴訟，其陳述略以：被參加人台北市管處關於三興市場改建工程之定作指定完成之工作，為領有建造執照之合法建築物，其所選定之承攬人及監造建築師，亦均為合法領有執照之營造廠及建築師，其定作並無過失。而依台灣省土木技師公會鑑定報告，上訴人乙○等人之龜裂現象，係連續壁開挖及地下室施工開挖所造成，亦顯非台北市管處指示及設計不當所致。且90年10月11日側向位移量僅1.946公分，在安全值內，所有應觀測數值均符合標準，連續壁本身安全無慮，是時三興公寓未有任何損害，台北市管處如何指示金鋼公司作好根本未發生之防範措施，又如何要求金鋼公司施作補救措施？
四、原審判命被上訴人金鋼公司及台北市管處應給付上訴人乙○118,948元、上訴人丁○○51,746元、上訴人戊○○62,910元，及均自92年3月12日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，駁回上訴人其餘之請求，並依職權宣告假執行及就台北市管處為以供擔保為條件免假執行之宣告。上訴人乙○、丁○○、戊○○，及上訴人台北市管處各就其敗訴部分聲明不服，提起上訴。上訴人乙○、丁○○、戊○○上訴聲明為：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再連帶給付上訴人乙○1,286,790元、上訴人丁○○660,476元、上訴人戊○○1,341,158元，及連帶給付上訴人24-26號公共樓梯損害修補費149,070元及非工程性價值補償71,070元，並均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。對於台北市管處上訴之答辯聲明為：
上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。上訴人台北市管處上訴聲明為：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之的及假執行之聲請均駁回。㈢第
一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。對於乙○三人上訴之答辯聲明為：上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、本件經依民事訴訟法第463條、第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點為：
（一）兩造不爭執事項：
１、被上訴人金鋼公司因承攬台北市政府市場管理處坐落於台北市○○街○○○巷○號之三興市場改建工程，而於89年12月間開始從事連續壁及地下室之開挖，於90年10月14日完成底版澆灌。
２、上訴人乙○、丁○○、戊○○為位於三興市場對面三興公寓之區分所有權人，乙○之區分所有建物門牌號碼為台北市○○街○○○巷○弄○○號2樓，丁○○所有建物門牌號碼為台北市○○街○○○巷○○號1樓，戊○○所有建物門牌號碼為台北市○○街○○○巷○○號2樓。91年7月下旬上訴人乙○、丁○○、戊○○發現三興公寓一至四樓多戶室內樑柱、牆面、樓地板及公共樓梯間產生龜裂變形，經台北市土木技師公會鑑定結果，發現該三興公寓建築物有傾斜之現象。
（二）兩造爭點：
１、上訴人乙○等三人所有系爭房屋傾斜龜裂，及三興公寓公共樓梯間龜裂變形，是否為三興市場連續壁及地下室開挖所造成？
２、如是，被上訴人金鋼公司就此有無過失？
３、被上訴人台北市管處就三興市場新建工程之定作及指示有無過失？應否依民法第794條、第184條第2項規定負損害賠償責任？
４、上訴人乙○等三人之房屋室內損害修繕費用各若干？
５、上訴人乙○等三人可否請求被上訴人依比例連帶給付三興公寓地質改良扶正改善所需費用？及連帶給付公共樓梯修復費用？
６、上訴人乙○等三人可否請求非工程性補償？
六、本院依整理並協議簡化爭點，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果所為之判斷如下：
（一）上訴人乙○等三人所有系爭房屋傾斜龜裂，及三興公寓及傾斜與公共樓梯間龜裂變形，是否為三興市場連續壁及地下室開挖所造成？如是，金鋼公司就此有無過失？
１、查上訴人乙○、丁○○、戊○○所有系爭房屋分別坐落於台北市○○區○○街○○○巷○弄○○號2樓及同巷弄26號1、2樓，而三興市場施工地點於同巷6號，有工程採購合約書影本在卷可稽（見原審卷一147頁），二者只隔一條小巷子，業經上訴人 陳明 在卷（見本院卷第121頁），並有台灣省土木技師公會所繪工地及鄰地相關位置圖在卷可稽（見原審卷一第45頁）。又三興市場改建工程，於89年12月間開始從事連續壁及地下室之開挖，於90年10月14日完成底版澆灌。上訴人乙○、丁○○、戊○○則於91年7月間發現其房屋所在之三興公寓傾斜、公共樓梯間龜裂變形，其等之房屋室內樑柱、牆面及樓地板及公共樓梯間龜裂等情，為兩造不爭之事實，而該三興公寓附近區域於89年至91年間除了三興市場外，並無其他工程進行施作，已據上訴人陳明在卷，並為被上訴人台北市管處所不爭（見本院卷第121頁）。衡諸於三興市場與三興公寓地理位置之鄰近，三興市場施工期間與三興公寓發生傾斜龜裂時間之關聯性，及無其他足以產生建築物傾斜龜裂因素，三興公寓之傾斜龜裂與三興市場連續壁及地下室開挖，自有關聯。
２、又本件經原審送台灣省土木技師工會鑑定結果，認造成三興公寓傾斜之原因為三興市場改建工程所造成，其中連續壁之開挖及期間期間會造成擋土措施內外側產生主動土壓力與被動土壓力，外側土壤會產生主動土壓力向開挖側產生擠壓及滑動因而帶動三興公寓，使三興公寓產生傾斜，該項連續壁施工完成後之傾斜可藉由安裝於壁體外之側向位移計SI-2之量測記錄顯示於90年10月11日側向位移量已達1.946公分，此連續壁位移量雖在安全值內，對連續壁本身安全無慮，但對鄰近建築物（即三興公寓）已造成影響。而地下室之開挖使土壤因解壓造成連續壁體位移，或因基地抽水造成地下水位下降產生土層壓密及沈陷，均會使鄰近之路面或建物造成不均勻沈陷或傾斜，此沈陷量雖對鄰近建築物結構安全無影響，但因建築物的不均勻沈陷及傾斜會造成鄰近建築物樑、柱、牆面、樓板、地坪之龜裂。又三興公寓26號4樓及頂樓進行裝潢拆除工程，其施工期間為91年8月初至同月中旬，而三興市場改建工程影響三興公寓日期較此日期為早，由三興市場改建工程施工單位提供之花測儀器資料顯示地層沉陷、房屋傾斜等在90年5月就已開始發生。由於三興公寓之地層不均勻沉陷及房屋傾斜等現象，會導致建築物之樑、柱、牆面、樓地板、公共樓梯間產生龜裂。因此三興公寓除26號2樓主臥室之損壞外，24號2樓、26號1樓至2樓樑、柱、牆面、樓地板及公共樓梯間龜裂應是三興市場改建工程連續壁開挖及地下室施工開挖造成，有台灣省土木技師公會鑑定報告足憑（見外放鑑定報告第5頁）。另上訴人所提台北市結構工程工業技師公會所為房屋結構安全鑑定報告，研判標的物之結構裂損原因，亦認與三興市場改建工程地下室開挖施工，其擋土壁側移引致標的物下陷有關，有台北市結構工程工業技師公會鑑定報告影本在卷足憑（見原審卷一第
59頁）。上訴人乙○、丁○○、戊○○主張三興公寓之傾斜龜裂係三興市場連續壁及地下室開挖所造成，應堪信取。
（二）被上訴人金鋼公司就其施工造成三興公寓之傾斜龜裂有無過失？查建築物承攬人於鄰接其他建築物施行挖土工程時，應防免鄰接建築物貨斜或倒壞，此觀建築法第69條規定自明。
本件被上訴人金鋼公司為系爭三興市場改建工程之承攬人，而其施作三興市場連續壁及地下室開挖工程，既造成上訴人乙○等所有三興公寓之房屋之傾斜龜裂，其又未舉證已依三興公寓之需要，施作防護其傾斜或倒壞之措施，自難謂無過失。而按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。則上訴人等請求被上訴人金鋼公司賠償其損害，自屬有據。
（三）被上訴人台北市管處就三興市場新建工程之定作及指示有無過失？應否依民法第794條、第184條第2項規定負損害賠償責任？
１、按所謂承攬，依民法第490條規定，為當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。故承攬係以完成一定工作之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成特定之工作，其執行承攬工作，有其獨立自主之地位，與定作人間並無從屬關係，定作人對之並無指揮監督之權限。故民法第189條規定承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。最高法院18年上字第2010號判例亦闡釋「承攬人為承攬事項，加害於第三人者，定作人除於定作或指示有過失外，不負賠償之義務」。本件被上訴人台北市管處為三興市場新建工程之定作人，其就被上訴人金鋼公司執行承攬之工程所致上訴人乙○三人之房屋傾斜龜裂，應否負損害賠償責任，端視其定作及指示有無過失而定。而所謂定作有過失者，係指定作之事項具有侵害他人權利之危險性，因承攬人之執行，果然引起損害之情形；而指示有過失者，係指定作並無過失，但指示工作之執行有過失之情形而言（86年台上字第2320號判決意旨參照）。本件被上訴人台北市管處定作之三興市場改建工程，為一領有建造執照之合法建築物，其選定之承攬人即被上訴人金鋼公司及監造建築物即庚○○建築師事務所，亦均為領有執照之營造廠及建築師，難認其就三興市場改建工程之定作有過失。而本件經送依台灣省土木技師公會就上訴人乙○等三人房屋所屬三興公寓公傾斜原因進行鑑定結果，認三興市場新建工程連續壁及地下室開挖，為造成三興公寓公寓傾斜之原因，上訴人乙○等三人所有房屋之龜裂現象，亦係連續壁開挖及地下室施工開挖所造成（見外放鑑定報告第4、5頁），而連續壁及地下室之開挖係承攬人金鋼公司所獨立從事之承攬事項，其施作縱有不當而造成損害，亦難認難認係被上訴人台北市管處指示之過失所致，被上訴人抗辯其就三興市場新建工程之定作及指示並無過失，尚非無據。
２、上訴人乙○等三人主張三興市場於地質鑽探結果，明知系爭建築物地區有軟弱地質，卻未按建築法規定即加強防範，於定作或指示有過失云云，查系爭三興市場新建工程施作前，委由訴外人復統工程顧問股份有限公司進行地基鑽探及試驗分析時，發現系爭基地第三、四層土壞，係屬具極軟弱至軟弱稠度之灰色沈泥質黏土層，並建議於基地內基礎下之軟弱土層進行地質改良，及配合監測系統監測之結果，隨時採取應變措施，有地基鑽探與試驗報告節本在卷可稽（見原審卷第224至229頁），而被上訴人金鋼公司已依復統工程顧問股份有限公司之建議，進行機械擾拌噴射椿之地盤改良並設置開挖安全監測系統，有施工日報、週報表在卷可稽（見外放證物），並有訴外人鼎祐股份有限公司製作之「金鋼營造三興市場改建工程基礎安全觀測系統總結報告」節本在卷足憑（見原審卷第240至242頁），上訴人主張被上訴人台北市管處明知地質鑽探結果三興市場基地有軟弱地質，卻未按建築法規定即加強防範，於定作或指示有過失云云，應非可取。
３、上訴人雖主張依地質改良椿平面圖所示，共應施作地質改良椿1508支，然金鋼公司僅施作1427支，短少81支，顯有偷工減料云云，查地質改良椿平面圖所繪地質改良椿固共計1508支，惟其說明（2）記載「灌漿成形剖面積須占全部面積之31%以上，其單軸抗壓強度qu至少須達15kg/cm2」，說明（5）載「承包商應於正式施工前，提出完整之施工計劃（內含試做計劃），經建築師審查認可後方得施作．．」有該地質改良椿平面圖在卷可稽（見本院卷第151頁），足見施作支數應符合其說明（2）所載標準，非以地質改良椿平面圖所載支數為準，施作地質改良椿平面圖所載支數後，如未達說明（2）所載標準，仍需增加支數。而查，嗣被上訴人金鋼公司已依地質改良椿平面圖說明（2）所載標準，且為避免損及連續壁壁體，計算應施作之地質改良椿1431支，並據以提出「地質改良施工計畫書」，經參加人庚○○建築師事務所審查符合地質改良椿平面圖說明（2）所定標準，並已依照該施工計畫書確實施作1431支改良椿，此有地質改良工程施工計劃書之地質改良椿平面圖、庚○○建築師事務所90年4月6日岑字第8655號函、台北市管處90年4月17日北市市三字第9060530600號函、工程日報表及第1431號椿施作照片在卷足憑（見本院卷第153至第159頁），上訴人主張金鋼公司施作地質改良椿短少81支，顯有偷工減料，被上訴人台北市管處未予糾正，於定作及指示有過失云云，應非可取。
４、上訴人乙○等三人又以台北市政府工務局90年2月27日函之記載主張被上訴人金鋼公司未提出開工報告書或施工計畫書，被上訴人台北市管處仍許其施工，於定作或指示有過失云云，而查，台北市政府工務局90年2月27日北工建字第9042450001號函載「貴公司承造本局89建字第083號建照工程，於申報開工併案檢附之施工計畫書圖說資料，本局同意備查，另有關建照注意列管應辦事項，請於放樣勘驗前補齊，至於棄土處理資料請依本府89.3.29府工一字第8901912600號函，儘速提報工程主辦機關辦理」（見原審卷第202頁），足見被上訴人台北市管處及金鋼公司於申報開工時已檢附施工計畫圖說等資料，至於有關建照注意列管應辦事項，上訴人等未證明被上訴人台北市管處及金鋼公司未於放樣勘驗前補齊，亦未證明與其房屋傾斜龜裂，有何因果關係，上訴人等以此主張被上訴人台北市管處於系爭工程之指示過失，亦無可取。
５、上訴人權閑等三人又主張台北市管處明知三興市場土層動態性質不佳，仍執意動工，至發生觀測值達第三管理值（警戒值）時，仍未依管理值說明第4項暫停施工並採取補強及應變措施，仍授權金鋼公司繼續施工，其定作或指示有過失云云。惟查，金鋼公司於系爭工程施作期間，已設置安全觀測系統安裝沉線點、鄰房傾斜儀及壁體外傾斜管、水位觀測井，進行安全觀測，有週報表及安全觀測系統日報表在卷足憑（見原審卷第204頁、本院卷第211至225頁）。又依觀測系統平面配值圖上關於管理值之說明，於觀測值小於第一管理值時，繼續施工，並依正常頻率難測。觀測值介於第一、二管理值時，繼續施工，並應注意施工中之變化。觀測值介於第二、三管理值時，繼續施工，增加觀測頻率，準備應變措施。僅於觀測值大於第三管理值時，方須暫停施工（見原審卷第185頁、本院卷第216頁）。而對照安全觀測儀器配置圖與鄰房位置分布圖（見原審卷第212、213頁），可知安全觀測報告中儀器編號TI-2係觀測三興公寓24號、26號及28號建物傾斜儀，其中1-3乃垂直測向之量測值，2-4為水平測向之量測值，又弳度量為量測值與初始值（即地下室工程開挖前之量測值）之函數變化量，即鄰房傾斜變化量，弳度量之警戒值為1/500相當於第二管理值，行動值定為1/360相當於第三管理值，觀測所得弳度量如小於警戒值即屬正常安全範圍。又三興市場地下室開挖工程於90年10月間即已完成，而於開挖期間TI-2測得之弳度量皆遠小於警戒值，有觀測報告四份在卷可稽（見原審卷第208至211頁），且90年12月13日安全觀測系統所測得之數據，包括系爭工程本體及鄰房周圍在內，亦均在設計圖所定之第一至第二管理值間，有安全觀測日報表在卷可稽（見本院卷第215至225頁），觀測結果既均在安全範圍內，則上訴人等主張被上訴人台北市管處未及時要求被上訴人金鋼公司施作補救措施，於定作或指示有過失，即非可取。
６、按土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害，民法第794條定有明文。又民法第794條保護他人維持社會公共利益之規定（最高法院72年台上字第2225號判決意旨參照）。又88年修正後民法第184條第2項規定「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限」，已無過失推定之規定，則於其土地開掘或建築之定作人如能證明其行為無過失者，自無庸負損害賠償責任。本件被上訴人台北市管處於三興市場新建工程之定作及指示既無過失，依民法第189條規定，不負損害賠償責任，則上訴人主張台北市管處應依民法第794條、第184條第2項規定負損害賠償責任，即非可取。
（四）上訴人乙○等三人之房屋室內損害修繕費用各若干？查上訴人乙○等三人所有房屋室內損害修繕所需費用經原審依上訴人乙○、丁○○、戊○○之聲請（見原審卷二第109頁），送台灣省大地工程技師公會鑑定結果，認上訴人乙○所有台北市○○街○○○巷○弄○○號2樓房屋損壞修復及補強費用為110,591元，上訴人丁○○所有台北市○○街○○○巷○弄○○號1樓房屋損壞修復及補強費用為73,692元，戊○○所有台北市○○街○○○巷○弄○○號2樓房屋損壞修復及補強費用為68,088元，有鑑定報告書附卷足憑（見鑑定報告書第27、28頁及附錄13），其鑑定結果，雖與原審送請台灣省土木技師公會鑑定結果認上訴人乙○所有台北市○○街○○○巷○弄○○號2樓房屋損壞修復及補強費用為75,200元，上訴人丁○○所有台北市○○街○○○巷○弄○○號1樓房屋損壞修復及補強費用為27,640元，戊○○所有台北市○○街○○○巷○弄○○號2樓房屋損壞修復及補強費用為132,320元，有所不同（見台灣省土木技師公會鑑定報告第6頁及附七），惟原審係因兩造均質疑台灣省土木技師公會之鑑定結論，始再送台灣省大地工程技師公會鑑定，且台灣省大地工程技師公會係專就修繕改善費用為鑑定（見鑑定報告第6頁鑑定範圍），且於鑑定時，係依據台北市建築物工程施工損壞鄰房鑑定手冊，及台灣省土木技師公會鑑定手冊所列修復補強參考單價，並參考台灣省土木技師公會鑑定報告，而估列上訴人房屋之修繕費用（見鑑定報告第21、27頁），且於其附錄13並詳列各項修繕內容、單位、數量、單價，核其所載修繕內容，均為上訴人乙○等三人修繕室內損壞所必須，上訴人乙○等三人就其此部分鑑定之結果，亦無異議，本院審酌上訴人乙○等三人房屋受損情形，認以台灣省大地工程技師公會鑑定之修繕費用為可採。則上訴人乙○等三人請求被上訴人金鋼公司賠償室內損害修繕費用於上開範圍內，即屬有據。
（五）上訴人乙○等三人可否請求被上訴人依比例連帶給付三興公寓地質改良扶正改善所需費用？及連帶給付公共樓梯修復費用？
１、查三興公寓因三興市場施工造成傾斜，其基地有地質改良之必要。至其傾斜修復或改善方案之研擬需考量修復或改善方案施作時對建物本身及其周圍可能之影響，經衡量三興公寓建築年齡、結構型式、周邊環境條件等因素，在儘量減少施工影響本身結構體及鄰房既有之建築考量下，不宜進行灌漿扶正。蓋三興公寓本身為距今約30年前所興建之建築，且其地下室僅為局部區域，後側又緊鄰其他建築，若以一般灌漿改良方式加以扶正，恐怕將損及本身結構體及鄰房既有之建築，導致未得其利先受其害。故建議針對結構物臨道路周圍進行基礎之微型樁補加加固措施，以強化基礎減少建物傾斜惡化可能性為改善目標。微型椿採用5英吋直徑、長度10公尺，沿建物臨三側道路之邊緣採間距每50公分一支，總計約120支合計數量約1200公尺，利用鑽機施作，採跳島施工方式，以減少施作時對基礎之影響，其改善所需費用約為221萬9500元。且於三興公寓臨道路周圍進行基礎之微型椿補強加固措施，可達補強地盤、強化基礎之改善功效；經改善後如遇地農，建物抗傾斜能力將較原建物提高。有台灣省大地工程技師公會95年5月27日（95）省大地技字第950200號函在卷（見本院卷第263頁）及其鑑定報告足參（見外放鑑定報告第31頁）。又吳興街156巷2弄24及26號公用樓梯間，亦有龜裂，亦為兩造所不爭，上訴人乙○等三人主張三興公寓因三興市場改建工程之施工造成傾斜，應予以地質改良，且公用樓梯間亦有龜裂需予修繕，固非無據。
２、惟被上訴人台北市管處於系爭三興市場新建工程之定作及指示並無過失，依民法第189條規定，不負損害賠償責任，已如前述，上訴人主張被上訴人台北市管處應依比例給付三興公寓地質改良扶正改善所需費用，並無可取。又按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害前之原狀。債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第213條第1、
3項、第821條定有明文。本件三興公寓發生傾斜現象，為屬建物主結構體之損害，而三興公寓結構體及公共樓梯均為三興公寓全體住戶共有，上訴人乙○等三人為三興公寓部分房屋共有人，固得請求被上訴人金鋼公司為地質改良防止三興公寓繼續傾斜及修繕公用樓梯，惟尚不得僅為其個人房屋所占比例，請求被上訴人金鋼公司賠償改善地盤防止傾斜所需之費用及修繕公共樓梯所需費用予其個人，上訴人乙○等三人此部分之請求，即難認為有理由。又被上訴人金鋼公司就此雖未提出答辯，惟按共同訴訟人中一人之行為有利於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項前段定有明文。上訴人等主張被上訴人金鋼公司與台北市管處共同侵權其權利，則被上訴人台北市管處就此所為抗辯，其效力自及於被上訴人金鋼公司，併此敘明。
（七）上訴人乙○等三人可否請求非工程性補償？
１、按台北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊中有關「
3.3.6估算鑑定標的物之損害之修復賠償費用」第四項「標的物傾斜之補償費用估算」第2款「非工程性補償」規定：「房屋傾斜（△/H）超過1/200且在1/50以內，而無安全顧慮者，除依前項規定估算修復補強費用外，另依其使用不便之程度，額外給予重建工程造價60%以內之價值補償」（見原審卷二第177頁）。上訴人主張其所有三興公寓之房屋因三興市場新建工程連續壁及地下室之開挖而造成傾斜，被上訴人應給付非工程性補兩云云，惟查本件經原審送請台灣省大地工程技師工會鑑定測量結果，三興公寓基地東南側隔6米巷道即為三興市場改建工程基地。又「由於建物之傾斜測量係以測量經緯儀瞄準建物之屋角作垂直度測量所得，其假設前提為原屋角線呈垂直，其結果隨量測人員、儀器、架設及瞄準位置等而會有部分差別，惟在前述假設前提下量測結果仍可作為建物傾斜度之參考依據。依據鑑定量測結果，鑑定標的物鄰近三興市場改建工程之一側，有朝向三興市場改建工地傾斜約1/282~1/320之現象」，亦即測點編號1向南1/282，測量編號4向南1/320，有鑑定報告在卷可稽（見外放台灣省大地工程技師公會鑑定報告第10頁、第25、26頁），另原審另送請台灣省土木技師公會鑑定測量結果，5個測點分別向前1/321，向後1/236、向後1/283、向前1/340、向右1/800，前向的傾斜值平均約1/300（向前），後向的傾斜值平均約1/257（向後），側向的傾斜值平均約1/471（向右）」亦有該鑑定報告在卷足憑（見外放台灣省土木技師公會鑑定報告第4頁、第7頁），而台灣省土木技師公會鑑定報告之向前方、向後方、向右方，即台灣省大地工程技師公會鑑定所用相對參考位置之南方、北方、東方（見台灣省大地工程技師公會鑑定報告第21頁），另上訴人乙○等人自行委託鑑定之台北市結構技師公會測量結果，4個測點分別向南1/209、向南1/247、向北1/268、向西399，亦有台北市結構技師公會鑑定報告（見原審卷一第70頁），及台灣省大地工程技師公會製作之「鑑定標的物傾斜測量之綜合比較結果」附於其鑑定報告第26頁可按。上開各鑑定報告鑑定測量三興公寓向三興市場方向之傾斜度，均未達台北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊所定，應予非工程性補償之程度，被上訴人抗辯其無給付非工程性補償之義務，尚非無據。
２、上訴人乙○等三人雖以其所提台北市土木技師公會鑑定測量結果，有一測點測得向南1/175，已逾應給付非工程性補償之1/200標準，主張被上訴人應付非工程性補償云云，惟就同一測點，原審委託之台灣土木技師公會及台灣省大地工程技師公會測量結果，均是向北傾斜，上訴人乙○得三人所提之台北市結構師公會測量結果，雖為向南傾斜，但其角度僅1/247，且台北市土木技師公會就其餘測點所測角度均在1/200以內（見台灣省大地工程技師公會鑑定報告第26頁「鑑定標的物傾斜測量之綜合比較結果」），自難以台北市土木技師公會就其一測點與其餘鑑定結果相左之測量結果，而認上訴人乙○等三人所有房屋已傾斜達應給付非工程性補償之角度。又台灣大地工程技師公會該測點雖測得傾斜角度向北1/151，惟三興公寓於三興市場新建工程施工前，對其建物原屋角線是否呈垂直、有無傾斜進行量測，而各鑑定報告之傾斜角度之測量及計算，係以原屋角線呈垂直為其假設前提，而三興市場新建工程之基地既位於三興公寓之東南方，則三興公寓該量測點於三興市場施工前其屋角是否呈垂直、所測得之向北1/151傾斜是否純係三興市場新建工程連續壁及地下室開挖所造成，均非無疑。台灣省大地工程技師公會綜合各量測點鑑定結果，既僅認三興公寓鄰近三興市場改建工程之一側，有朝向三興市場改建工地傾斜1/282至1/320之現象（見該鑑定報告第25頁），上訴人乙○等三人主張其所有三興公寓房屋因三興市場改建工地連續壁及地下室開挖，造成超過1/200之傾斜，被上訴人應依台北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊3.3.6第4項第2款規定，給付其等「非工程性補償」，應非可取。
六、綜上所述，上訴人台北市管處抗辯其就系爭三興市場新建工程之定作及指示並無過失，無庸負損害賠償責任，自屬可信，上訴人乙○等三人主張被上訴人台北市管處應與被上訴人金鋼公司連帶負損害賠償責任，為不足採。又上訴人乙○等三人所有房屋因被上訴人金鋼公司施工不慎而受損，其室內修復費用各需110,591元、73,692元、68,088元，上訴人乙○等三人自得請求被上訴人金鋼公司如數賠償。從而，上訴人乙○等三人本於侵權行為法律關係，請求被上訴人金鋼公司給付上訴人乙○110,591元，給付丁○○73,692元、給付戊○○68,088元，及均自起訴狀繕本送達翌日即93年3月12日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。又上開應准許部分所命給付，未逾50萬元，應依職權宣告假執行。至於上訴人乙○等三人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就命被上訴人台北市管處給付部分，及命金鋼公司給付乙○超過上開應准許部分，為被上訴人台北市管處及金鋼公司敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。又原判決就上開應准許部分，駁回上訴人丁○○逾51,746元、戊○○逾62,910元部分之請求，亦有未洽。上訴人台北市管處、戊○○、丁○○上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第一、二項所示。又原審駁回上訴人乙○逾上開應准許部分之請求，核無不合，上訴人乙○上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件台北市管處之上訴為有理由，乙○之上訴為無理由，戊○○、丁○○之上訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第85條第1項前段、第463條、第389條第1項第5款，判決如主文。
中華民國96年1月2日
民事第三庭
審判長法官林敬修
法官劉勝吉法官張靜女正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年1月3日
書記官廖麗蓮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。