裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第3622號刑事判決
裁判日期：民國108年01月17日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第3622號上訴人即被告 楊福祥 選任辯護人 彭彥儒 律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107年度訴字第477號，中華民國107年11月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第4293號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認原審適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項之規定，其認事用法及量刑均無不當，應予維持。本判決除補充如下記載外，並引用原審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告自警詢、偵查及法院審理時始終坦承犯行，且無任何的前科犯行，被告亦無持槍枝試射或犯案的情事，其拾獲扣案槍枝，作為收藏及觀賞使用，並未持該槍枝試射或犯案，事後深感悔不當初，雖有擦拭槍枝之行為，與保養一般物品之心情無異，是以，被告之犯罪情狀在客觀上顯可憫恕，縱使量處法定最低度刑仍有過重，實屬情輕法重，請依刑法第59條規定，酌量減輕被告刑責，以符罪刑相當原則云云。
三、經查：㈠按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項
，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查原審就此部分刑之裁量，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，尚無偏執一端，致明顯失出失入之情形，且被告犯罪後之態度之情由，業經原審量刑時予以斟酌。被告上訴意旨猶指摘原判決量刑過重云云，難認允洽，尚不能據以認定原判決關於刑之裁量有何違誤或不當。
㈡次按立法者基於維護社會秩序之價值判斷，形成本罪對於其
犯罪構成要件所彰顯之法律效果，如何程度之犯罪行為、藉由立法劃定其法定刑之範圍，賦予司法者於該法定刑之範圍內，給予相對應之宣告刑度，因此，就法定構成要件及其法律效果而言，本即為立法者立法意志之形成與裁量，並專屬於立法者立法之權限，職司審判之法院，自無從取代立法者形成其立法政策或改變立法者之立法裁量，否則無異逾越司法權之界限、變更憲法建立權力分立、權力制衡之制度設計，在未符合刑法第59條規定之情形下，倘輕易地變更刑事構成要件之法律效果，將造成司法權對於立法者立法政策之形成權力受到侵害，立法者基於人民選舉而形成之民主原則、國會保留原則，亦會受到相當程度之影響。從而，適用刑法第59條時，仍需審慎、詳細並慎重評估本案之事實是否確係符合該條所訂之各項要件，逐一細緻進行比對及涵攝事實與法律適用間之關係，不宜片面地以立法者所制定之法律效果違反比例原則或平等原則，即認為當然可一概適用刑法第59條之規定。司法院大法官會議釋字第263號解釋揭櫫「若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用」之旨，固無疑義，然仍應由事實審法院綜合考量所有之情事，在符合刑法第59條之要件下，始可酌量減輕其刑。換言之，刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情、憐憫，審判者必須經全盤考量案發時之所有情狀後，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用，並非有單一因子或符合刑法第57條所定各款要件之一，即得依刑法第59條之規定減輕其刑。經查，被告取得制式手槍1把（含彈匣1個，槍枝管制編號為0000000000號）、非制式子彈10發等情，乃嚴重危害社會治安及人民生命、身體安全之觸法行為，被告為智識正常且具有相當社會經驗之成年人，自無不知之理，被告所持有之上開槍彈，幸為警獲報及時查獲，倘若警方未能查獲，無法排除被告持以使用而衍生其他嚴重後果之可能性，對於社會治安、他人生命及身體具有極大潛在危害，依其犯罪情狀，在客觀上尚不足以引起一般人之同情，難認有「犯罪具有特殊之原因或環境，依據客觀觀察，足以引起一般同情，認可憫恕，如科以法定最輕刑期，仍嫌過重」之情形，是綜觀被告之犯罪情狀，自無再適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地。被告及其辯護人主張依刑法第59條規定再予酌減云云，難認可採。
四、綜上，被告以前開理由提起上訴，經核為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官翁珮嫻到庭執行職務。
中華民國108年1月17日
刑事第十四庭審判長法官郭玫利
法官許泰誠法官黃翰義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴尚君中華民國108年1月17日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決107年度訴字第477號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告楊福祥男50歲（民國00年00月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住新北市○○區○○路0段00號居新北市○○區○○路0段00號0樓選任辯護人 邱政義 律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第4293號），本院判決如下：
主文楊福祥犯非法持有手槍，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號一所示之物，沒收之。
事實
一、楊福祥明知可發射子彈具殺傷力之制式手槍、子彈，均為管制物品，非經中央主管機關許可，不得無故持有。竟基於持有具殺傷力之制式手槍及子彈之犯意，於民國106年12月間某日（起訴書誤載為「107年1月13日」，應予更正），在其位於新北市○○區○○路0段00號住處對面山區內，取得附表編號1所示制式手槍1把（含彈匣1個，槍枝管制編號為0000000000號）、編號2所示非制式子彈10發，而自斯時起，未經許可，非法持有之。嗣於107年1月16日上午8時57分許，為警持本院核發之搜索票，在楊福祥上址住處地下室搜索而查獲，並扣得上開手槍及子彈，始悉上情。
二、案經嘉義市政府警察局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，本案認定事實所引用之卷證資料，屬於傳聞之供述部分，被告楊福祥及其辯護人於本院準備期日均不爭執，並同意引用為證據（見本院卷第72頁），且本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之情況，亦認為以之做為證據應屬適當，認上揭證據資料均例外有證據能力。而本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均得為證據。
二、前揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷70至71頁、第100至101頁），並有附表編號1所示制式手槍1把、編號2所示非制式子彈10發扣案可資佐證。而上述槍、彈經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認附表編號1至2所示槍、彈，均具有殺傷力（詳細鑑定結果如附表所示），有內政部警政署刑事警察局107年2月7日刑鑑字第0000000000號鑑定書、107年8月15日刑鑑字第0000000000號函附卷可憑（見偵查卷第38至40頁、本院卷第77頁）。從而，被告未經許可持有制式手槍1把、非制式子彈10發之犯行，亦堪認定。是被告之自白，核與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠罪名：
按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列之槍砲、彈藥，依該條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、持有、寄藏或陳列。被告未經許可持有附表所示槍、彈，核其所為係犯該條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。
㈡罪數關係：
按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決亦同此旨）。被告以一行為同時持有制式手槍、非制式子彈，係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從法定刑較重之未經許可持有手槍罪處斷。
㈢不予酌量減輕其刑之說明：
按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院69年台上字第4584號判例意旨參照）。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決亦同此旨）。查被告持有本案槍枝時間雖短，然具殺傷力之槍、彈對社會治安危害甚大，此乃一般大眾普遍週知，被告為本案行為時已年約49歲，實難認其智慮淺薄，其竟仍將前開制式手槍以機油擦拭保養，顯見其有長期保有該槍枝之意，而制式手槍較諸改造手槍擊發功能穩定，極易對他人生命、身體造成傷害，危害社會治安之風險更甚，是就被告犯罪情狀以觀，顯係漠視法紀，尚非一時失慮致罹刑章，客觀上難以引起一般人之同情，其犯罪情狀，並無有任何情堪憫恕或特別可原宥之處。從而，辯護人為被告請求適用刑法第59條酌減其刑云云（見本院卷第40至41頁），殊無可採。
㈣量刑：
爰以行為人之責任為基礎，本院審酌槍、彈為我國法所禁止之物，業經政府宣導已久，被告於現今槍、彈氾濫之際，竟仍未經許可持有附表所示槍、彈，犯罪情節非輕，又被告同時持有槍、彈，即處於隨時可使用之狀態，對他人生命、身體產生極大潛在危險，嚴重危害社會治安，殊值非難；惟念被告前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑；兼衡其自陳國中畢業之智識程度、經濟小康之生活狀況（見偵查卷第8頁被告警詢筆錄受詢問人欄），復考量被告犯罪後終能坦認犯行之態度、查扣槍枝及子彈之數量，暨其犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就所併科之罰金刑部分，諭知易服勞役折算標準，以資懲儆。
㈤不予宣告緩刑之說明：
被告及辯護人雖請求本院為緩刑宣告云云（見本院卷第102頁）。經查，被告前固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前開被告前案紀錄表1紙在卷可佐，惟經本院斟酌一切情事後，認就被告所犯未經許可持有手槍罪，以量處有期徒刑5年2月為適當，已如前述，而其所受之宣告刑已逾有期徒刑2年，即與得宣告緩刑之要件不符，自不得宣告緩刑，附此敘明。
四、沒收：㈠扣案如附表編號1所示制式手槍1把（含彈匣1個），係槍
砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列物品，乃未經許可不得持有之違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
㈡至扣案如附表編號2所示非制式子彈10發，送鑑定時均經試
射，因擊發後已不具殺傷力，其所留彈頭、彈殼並非違禁物，均無庸併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳仁傑提起公訴，由檢察官郭昭吟到庭執行職務。
中華民國107年11月6日
刑事第四庭審判長法官李殷君
法官姚念慈法官林鈺珍上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官葉潔如中華民國107年11月6日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────────┬───────────┬───────┬───────┐│編號│物品│鑑定結果│數量│諭知沒收之數量│├──┼──────────┼───────────┼───────┼───────┤│1│加拿大Inglis廠Browni│擊發功能正常，可供擊發│1把│1把│││ngHi-Power型，口徑│同口徑制式子彈，認具殺│（含彈匣1個）│（含彈匣1個）│││9mm制式半自動手槍│傷力。│││├──┼──────────┼───────────┼───────┼───────┤│2│由金屬彈殼組合直徑9.│均可擊發，認具殺傷力。│10發│不沒收│││0±0.5mm金屬彈頭而││││││成之非制式子彈││││└──┴──────────┴───────────┴───────┴───────┘